Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 5. Zivilsenat, 5 U 54/13 Bankenhaftung bei Anlageberatung: Umfang der Aufklärungspflicht bei einer Depotumschichtung

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 5. Zivilsenat, 5 U 54/13

Bankenhaftung bei Anlageberatung: Umfang der Aufklärungspflicht bei einer Depotumschichtung; Aufklärungspflicht über das Risiko einer zeitweiligen Aussetzung der Anteilsrücknahme bei offenen Immobilienfonds; Hinweispflicht auf Totalverlustrisiko; Notwendigkeit einer Rentierlichkeitsberechnung; Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Anteilserwerb

Leitsatz

1. Die Anlageberatung im Rahmen einer Depotumschichtung zum Erwerb und zu der Veräußerung sind unterschiedliche Streitgegenstände.
   2. Bei einer Depotumschichtung besteht keine generell gesteigerte Aufklärungspflicht, auch nicht vor dem Hintergrund eines Provisionsinteresses der Bank sowie der mit der Neuanlage für den Kunden verbundenen Kosten. Da bei einer Umschichtung zeitgleich sowohl eine Verkaufs- als auch eine Kaufempfehlung ausgesprochen werden, müssen (lediglich) beide Empfehlungen anleger- und anlagegerecht sein.
   3. Eine Bank, die den Erwerb von Anteilen an einem offenen Immobilienfonds empfiehlt, muss den Anleger ungefragt über die Möglichkeit einer zeitweiligen Aussetzung der Anteilsrücknahme durch die Fondsgesellschaft aufklären. An seiner gegenteiligen Auffassung (Urteil vom 19. September 2013 – 5 U 34/13) hält der Senat nicht fest.
   4. Sowohl bei offenen als auch bei geschlossenen Immobilienfonds muss die Bank grundsätzlich nicht auf ein Totalverlustrisiko gesondert hinweisen. Anderes gilt nur bei Vorliegen besonderer gefahrerhöhender Umstände.
   5. Im Rahmen der Anlageberatung besteht nur ausnahmsweise die Pflicht zur Aufstellung einer Rentierlichkeitsberechnung.
   6. Wenn der Anleger in Kenntnis der Aussetzungsmöglichkeit Anteile an offenen Immobilienfonds erworben hat oder erwirbt, so indiziert dies, dass er den Hinweis nicht beachtet hätte.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26. März 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck geändert und die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht wegen behaupteter fehlerhafter Empfehlung der Umschichtung von Fondsanlagen Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte geltend.

Der Kläger war bereits seit vielen Jahren Kunde der Beklagten. Gemäß WpHG-Protokoll vom 3. März 2006 verfolgte der Kläger die Anlagestrategie balanceorientiert (Stufe 4 von insgesamt 6 Stufen) …. (wird weiter ausgeführt).

Auf Einladung des Wertpapierspezialisten D. begaben sich der Kläger und seine Ehefrau, die Zeugin M., am 18. Juni 2006 in eine Filiale der Beklagten in L.. An dem Gespräch nahm auch die Kontobetreuerin, die Zeugin S., teil. Im Depot des Klägers befanden sich seinerzeit 905 Stück Anteile an dem Immobilienfonds hausInvest europa (WKN 980701) und 351 Stück Anteile an dem Immobilienfonds hausInvest global (WKN 254473). Der Zeuge D. riet zu einer Umschichtung in den seit Mai 2008 neu aufgelegten Dachfonds Premium Management Immobilien-Anlagen (im Folgenden: PMIA), wobei die Einzelheiten des Gesprächs zwischen den Parteien streitig sind. Es ist insbesondere auch streitig, ob die Beratung anhand einer Kundenbroschüre/eines Flyers erfolgt ist und ob diese Broschüre an den Kläger ausgehändigt worden ist. Der Zeuge D. fertigte nach dem Gespräch um 15:02 Uhr eine Gesprächsnotiz, die u. a. folgende Anmerkungen enthielt:

Die Parteien vereinbarten ferner hinsichtlich des Ausgabeaufschlags einen Rabatt von 25 %.

Gemäß den Abrechnungen vom 20. Juni 2008 verkaufte der Kläger seine hausInvest-Anteile (351 Stück hausInvest global; 905 Stück hausInvest europa) für 19.352,44 € (hausInvest global) bzw. 37.864,16 € (hausInvest europa) und kaufte dafür 1.100 Stück PMIA-Anteile zum Festpreis (52,5105 €/St.; abzüglich einer Bonifikation von 1,19 %) in Höhe von 57.074,19 €.

Der PMIA (WKN A0ND6C) war am 19. Mai 2008 durch die Allianz Global Investors Kapitalanlagegesellschaft mbH (einem Tochterunternehmen der Beklagten) aufgelegt worden. Die Beklagte übernahm den Alleinvertrieb. Die Anteile am PMIA sollten zu einem Erstausgabepreis von 50,00 €, später dann zum Tageskurs zuzüglich 5 % Agio veräußert werden. Der Ausgabeaufschlag und bis zu 70 % der jährlichen Verwaltungsvergütung von 1,5 % sollten der Beklagten als Vertriebsprovision zufließen. Zu den Zielfonds des PMIA gehörten von Anfang an auch der hausInvest europa und der hausInvest global, die in der Summe Ende Juli 2008 etwas über 30 % des Anlagevermögens ausmachten. Zum 31. März 2009 hatte das PMIA Management knapp 69 % des Fondsvolumens in 24 verschiedene Immobilienfonds investiert, wobei ein hoher Grad an geografischer und objektspezifischer Diversifikation erreicht wurde, weil nicht nur in Objekte in Europa, sondern auch in Japan, Kanada und in den USA investiert wurde.

Die Anteile des PMIA verzeichneten zunächst einen verhaltenen Kursanstieg. Im Zuge der Finanzkrise im Herbst 2008 schlossen jedoch ab Oktober 2008 bereits die ersten Zielfonds.

Am 27. September 2010 setzte die Fondsverwaltung (Allianz Global Investors GmbH) den Handel und damit die Rücknahme der PMIA-Fondsanteile aus. Hintergrund waren u. a. die Schließung zahlreicher Zielfonds sowie erhebliche Mittelabflusse durch vermehrte Anteilsrückgaben, sodass bis dahin die Barmittel bzw. liquiden Vermögenswerte weitgehend aufgezehrt waren. Das Papier ist jedoch weiterhin an der Börse handelbar. Am 15. Januar 2011 wurde der PMIA zu einem Kurs von 32,40 € gehandelt, der derzeitige Börsenkurs lag im Dezember 2013 bei rund 8,60 €/Anteil. Der PMIA ist seit der Schließung nicht wieder eröffnet worden und wird derzeit abgewickelt. Seitdem erfolgten lediglich sporadisch Gewinn- und Substanzausschüttungen (1,03 € zum 2. Juni 2009; 0,65 € zum 1. Juni 2010 und 1,04 € zum 16. Juni 2010: insgesamt bis Klageerhebung am 16.8.2011: 2,72 €/Anteil; 19,70 € am 19. Oktober 2011; 2,10 € am 7. Dezember 2011; 0,40 € am 8. Februar 2012 mithin insgesamt 24.420,00 € (vgl. Bl. 142 GA); weitere 0,40 € am 15. Mai 2012; 1,10 € am 25. September 2012 und 1,05 € am 15. Mai 2013. Die ursprünglich geltend gemachte Schadenssumme von 57.074,19 € hat sich dadurch – so der Kläger – auf 30.536,55 € verringert.

Die Beklagte hatte dem Kläger außergerichtlich ein Vergleichsangebot gemacht (befristet bis zum 29. September 2011), das der Kläger jedoch abgelehnt hat.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe ihn durch den Berater D. am 18. Juni 2008 falsch beraten und “pure Provisionsschneiderei” (sog. “Churning”) betrieben. Er sei über die Risiken des PMIA nicht richtig aufgeklärt worden. Tatsächlich sei er ein sicherheitsorientierter und kein “balanceorientierter” Anleger gewesen. Seine Wertpapieranlagen hätten der Altersvorsorge dienen sollen. Er habe auch keine gesteigerten Wertpapiererfahrungen gehabt. Das Beratungsgespräch habe nur 25 Minuten gedauert. Er und seine Frau hätten betont, dass es für sie wichtig gewesen sei, jederzeit an das Kapital heranzukommen. Dies sei ihnen von dem Zeugen D. ohne Einschränkungen auch zugesichert worden. Von einer zeitweiligen Schließung oder Liquidierung des Fonds sei nicht die Rede gewesen. Auch über allgemeine Risiken bei Immobilienanlagen sei nicht die Rede gewesen. Es handele sich nicht um einen Immobilienfonds, sondern um einen Dachfonds, bei dem auch Investitionen in andere Kapitalmarktwerte, u. a. Aktien und REIT’S erlaubt gewesen seien. Bei dem PMIA handele es sich nicht um eine konservative Anlage. Außerdem sei er auch nicht darüber aufgeklärt worden, dass sich die Anlage aufgrund des 5 %igen Ausgabeaufschlags und der mit dem hausInvest vergleichbaren Renditeerwartung nicht rechnen würde. Die Pflichtwidrigkeit der Anlageempfehlung ergebe sich ferner bereits daraus, dass ein erheblicher Teil des investierten Kapitals über den PMIA wieder in die beiden Zielfonds hausInvest europa und hausInvest global geflossen sei. Der Kläger hat ferner die Ansicht vertreten, ihm stehe ein Anspruch auf entgangenem Gewinn zu, da er durch festverzinsliche Wertpapiere eine Durchschnittsrendite von mindestens 3,5 % p. a. erzielt hätte.

Der Kläger beansprucht von der Beklagten die Rückabwicklung des Kaufs der PMIA-Anteile (Zahlung von 30.536,55 € Zug um Zug gegen Rückgabe der 1.100-PMIA Anteile) sowie so gestellt zu werden, wie er vor dem Verkauf der hausInvest Anteile gestanden hat (Rückbuchung 351 Stücke hausInvest global und 905 Stück hausInvest europa mit Valuta 23. Juni 2008 sowie Ersatz etwaiger Steuer- und Zinsausfallschäden)

Die Beklagte meint, der Kläger sei anleger- und anlagegerecht beraten worden. Mit der Empfehlung zur Umschichtung sollte eine breitere Risikostreuung erreicht werden. Besondere Risiken seien nicht erkennbar gewesen. Das Gespräch habe länger als 25 Minuten gedauert und dem Kläger sei auch die Konstruktion eines Dachfonds anhand des Flyers erläutert worden. Auch über die Möglichkeit der Aussetzung der Anteilsrücknahme der offenen Immobilienfonds sei gesprochen worden. Es sei im Übrigen nicht erforderlich gewesen, über das Schließungsrisiko der Zielfonds und des PMIA-Dachfonds im Juni 2008 aufzuklären.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 30.536,55 € Zug um Zug gegen Rückgabe der 1.100-Anteile des PMIA und darüber hinaus den geltend gemachten Zinsausfallschaden in Höhe von 3,5 % zu zahlen. Ferner ist die Beklagte verurteilt worden, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.140,52 € freizuhalten. Im Übrigen hat das Landgericht die weitergehende Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte hätten Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag vom 18. Juni 2008 verletzt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zeigte sich das Landgericht überzeugt, dass über die Möglichkeit der Aussetzung der Anteilsrücknahme nicht gesprochen worden sei. Auch über das Verlustrisiko bei dem PMIA sei nicht gesprochen worden. Über die unterschiedlichen Strukturen eines Dachfonds im Vergleich zu einem offenen Immobilienfonds sei nicht gesprochen worden. Ohne Hinweis auf die vorgenannten Risiken sei die Beratung jedoch unvollständig und fehlerhaft gewesen. Dem Kläger sei der Eindruck vermittelt worden, er erwerbe PMIA-Anteile, die mehr oder weniger genauso strukturiert gewesen seien, wie seine bisherigen hausInvest-Fondsanteile. Der Kläger sei auch nicht darüber informiert worden, dass der PMIA-Fonds erst vor kurzem neu aufgelegt worden sei. Die Beklagte sei deshalb zum Schadenersatz und damit zur Rückzahlung des Investitionskapitals abzüglich erhaltener Ausschüttungen verpflichtet. Ferner sei die Beklagte auch zum Ersatz der entgangenen Anlagezinsen verpflichtet. Der Kläger habe sein Geld zuvor in hausInvest-Fondsanteile angelegt, die durchweg ca. 4 % p. a. Rendite erzielt hätten. Die Klaganträge zu Ziffer 2. a) und 2. b) seien unbegründet, weil der Kläger keinen weitergehenden Schaden erlitten habe. Die heute auf dem Markt befindlichen hausInvest-Fondsanteile seien inhaltlich und strukturell nicht mehr mit den im Jahr 2008 auf dem Markt befindlichen hausInvest-Anteilen vergleichbar, so dass eine Naturalrestitution nicht mehr möglich sei.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie ist der Auffassung, dass sie keine Pflicht zur anlagegerechten Beratung verletzt habe. Der Umstand, dass der Fonds erst im Mai 2008 neu aufgelegt worden sei, sei nicht gesondert aufklärungspflichtig, weil eine Zukunftsprognose gleichwohl möglich gewesen sei. Über das Risiko der Aussetzung der Anteilsrücknahme sei jedenfalls im Juni 2008 nicht gesondert aufzuklären gewesen. Es habe sich nur um ein theoretisches, äußerst fern liegendes Risiko gehandelt. Im Übrigen sei auch die Beweiswürdigung des Landgerichts unzureichend. Der Zeuge D habe bekundet, dass der Kläger über die Struktur des Dachfonds aufgeklärt worden sei. Der Produktflyer (Anlage B 4) habe beim Beratungsgespräch vorgelegen und sei dem Kläger auch überreicht worden. Aus diesem Flyer sei sowohl der Auflagetermin des Fonds (19. Mai 2008) als auch ein gesonderter Hinweis über das Aussetzungsrisiko ersichtlich gewesen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil …. (wird weiter ausgeführt).

Der Senat hat Beweis erhoben durch Verwertung der schriftlichen Gutachten Dipl.-Kaufmann H. vom 20. Januar 2012 und Prof. Dr. K. vom 31. Oktober 2012 sowie ergänzend vom 17. Oktober 2013. Ferner hat der Senat die vorgenannten Sachverständigen zur Erläuterung ihrer Gutachten am 9. Januar 2014 (Sachverständiger H.) und am 5. Juni 2014 (Sachverständiger K.) gehört. Der Senat hat ferner die Zeugen M., S. und D. zum Inhalt der Beratung vom 18.6.2008 im Termin am 30. Januar 2014 gehört.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsprotokolle vom 9. Januar 2014, 30. Januar 2014 und 5. Juni 2014.

II.

Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet.

Umschichtung seiner hausInvest-Anteile (351 Stück hausInvest global; 905 Stück hausInvest europa) in 1.100 Anteile des damals neu aufgelegten Dachfonds PMIA (WKN A0ND6C) keine vertraglichen Schadenersatzansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu.

Vorliegend haben die Parteien einen Beratungsvertrag geschlossen.

Der klägerischen Partei ist es jedoch ganz überwiegend nicht gelungen zu beweisen, von der Beklagten nicht anlage- oder nicht anlegergerecht beraten worden zu sein. Soweit der klägerischen Partei der Beweis, nicht anlagegerecht beraten worden zu sein, gelungen ist, ist diese Pflichtverletzung für den ihr entstandenen Schaden nicht ursächlich geworden.

1.

Die Parteien haben einen Beratungsvertrag geschlossen. …. (wird weiter ausgeführt).

Soweit von einem „Tausch“ der Anteile die Rede ist, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dieser Terminus rechtlich falsch und sachlich unklar ist. Es geht vielmehr um die Umschichtung von Wertpapieren in einem vorhandenen Depot, mithin rechtlich zum einen um eine Verkaufsempfehlung hinsichtlich der Anteile an dem hausInvest Europa und zum anderen um eine Kaufempfehlung hinsichtlich der Anteile an dem Dachfonds PMIA. Beratung beim Erwerb und Beratung bei der Veräußerung sind unterschiedliche Streitgegenstände (BGH, Urt. v. 29. April 2014 – XI ZR 477/12, Rn. 15).

2.

Die Empfehlung der Beklagten, Anteile an dem hausInvest zu verkaufen, war anleger- und anlagegerecht. …. (wird weiter ausgeführt).

3.

Der klägerischen Partei ist es nicht gelungen zu beweisen, von der Beklagten im Hinblick auf die Kaufempfehlung für den PMIA nicht anlage- oder nicht anlegergerecht beraten worden zu sein. Der Kläger hat insbesondere die behauptete fehlende Aufklärung über die Möglichkeit des PMIA, die Rücknahme der Anteile auszusetzen, nicht bewiesen.

Auch insoweit gelten die oben dargelegten Grundsätze zu den Aufklärungspflichten. Eine generell gesteigerte Aufklärungspflicht vor dem Hintergrund der Depotumschichtung und des eigenen Provisionsinteresses der Bank sowie der mit der Neuanlage für den Kunden verbundenen Kosten besteht nicht (OLG Köln, Urt. v. 17. September 2003 – 13 U 183/02, juris-Rn. 24 f.; Senat, Urt. v. 19. September 2013 – 5 U 34/13; a. A. OLG Celle, Urt. v. 20. November 2013 – 3 U 65/13). Eine derartige Umschichtung innerhalb des eigenen Depots verbunden mit einer Änderung des Portfolios ist für sich genommen ein alltäglicher Vorgang, der keine generellen weitergehenden Beratungspflichten auslöst (OLG Köln, Urt. v. 17. September 2003, aaO). Da bei einer Umschichtung zeitgleich sowohl eine Verkaufs- als auch eine Kaufempfehlung ausgesprochen werden, müssen (lediglich) beide Empfehlungen anleger- und anlagegerecht sein. Hierfür sind die oben stehenden von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Kriterien maßgebend (OLG Köln, Urt. v. 17. September 2003, aaO; Senat, Urt. v. 19. September 2013 – 5 U 34/13, juris-Rn. 49). Ob sich aus dem Zusammenspiel der Empfehlungen im Einzelfall Pflichten ergeben, die über diejenigen einer isoliert ausgesprochen Kauf- oder Verkaufsempfehlung hinausgehen, kann nicht generell beantwortet werden, sondern lässt sich nur im Licht der besonderen Beratungssituation des in Rede stehenden Einzelfalls beantworten (OLG Köln, Urt. v. 17. September 2003 – 13 U 183/02; a. A. OLG Celle, Urt. v. 20. November 2013 – 3 U 65/13). Auch wenn insoweit im Einzelfall eine weitergehende Pflicht bejaht wird, ist zwischen objektbezogenen und anlegerbezogenen Pflichten zu unterscheiden.

a)

Der klägerischen Partei ist der Beweis ihrer Behauptung, nicht anlagegerecht beraten worden zu sein, nicht gelungen.

aa)

Die Beklagte hat sich pflichtwidrig verhalten, weil sie die klägerische Partei nicht über das Risiko aufklärte, dass der PMIA die Rücknahme der Anteile nach § 81 InvG aussetzen konnte.

(1)

Eine Bank, die den Erwerb von Anteilen an einem offenen Immobilienfonds empfiehlt, muss den Anleger ungefragt über die Möglichkeit einer zeitweiligen Aussetzung der Anteilsrücknahme durch die Fondsgesellschaft aufklären (BGH, Urt. v. 29. April 2014 – XI ZR 130/13, Leitsatz und Rn. 23; Urt. v. 29. April 2014 – XI ZR 477/12, Rn. 22). An seiner gegenteiligen Auffassung (Urt. v. 19. September 2013 – 5 U 34/13) hält der Senat nicht fest.

(2)

Die klägerische Partei hat jedoch nicht bewiesen, im Rahmen der Beratung vom 18.Juni 2008 tatsächlich nicht über das Risiko der Aussetzung der Anteilsrücknahme aufgeklärt worden zu sein.

Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs vom 18. Juni 2008 durch den Zeugen D. anhand eines mehrseitigen Flyers mündlich über das Aussetzungsrisiko aufgeklärt worden ist. Die Überzeugung des Senats beruht auf den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen S. und D. …. (wird weiter ausgeführt).

41

Auf dem „großen Flyer“ (Stand 30. April 2008) findet sich auf Seite 8 folgender Hinweis:

…. (wird weiter ausgeführt).

bb)

Die Beklagte hat sich nicht pflichtwidrig verhalten, weil sie die klägerische Partei nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.

Eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-) Interessen verfolgt, sodass sie darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss. Nichts anderes gilt, wenn fremde Anlageprodukte im Wege eines Eigengeschäfts veräußert werden. Insoweit fehlt es an dem erforderlichen Drei-Personenverhältnis mit der Folge, dass die sog. Kick-back-Rechtsprechung auf diese Fälle keine Anwendung findet (BGH, Urt. vom 27. September 2011 – XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 40; Urt. v. 26. Juni 2012 – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19).

Die Beklagte musste hier nicht über Rückvergütungen aufklären. Hier liegt ein Festpreisgeschäft im Wege des Eigengeschäfts vor. Das ergibt sich aus der Abrechnung vom 20. Juni 2008 (Abwicklung zum Festpreis von 52,5105 €/St., abzüglich einer Bonifikation von 1,19 %). Unstreitig wurde von der Beklagten ein Rabatt auf das Agio von 25 % gewährt.

cc)

Auf ein Totalverlustrisiko musste die Beklagte nicht hinweisen. Eine Bank muss bei einem Immobilienfonds, insoweit gilt für offene Immobilienfonds nichts anderes als für geschlossene, auf ein Totalverlustrisiko grundsätzlich nicht gesondert hinweisen (BGH, Urt. v. 27. Oktober 2009 – XI ZR 337/08, Rn. 25; Urt. v. 11. September 2012 – XI ZR 363/10, Rn. 13.). Anderes gilt nur bei Vorliegen besonderer gefahrerhöhender Umstände, die ausnahmsweise eine Aufklärung rechtfertigen (BGH, Urt. v. 27. Oktober 2009 – XI ZR 337/08, Rn. 25; Urt. v. 11. September 2012 – XI ZR 363/10, Rn. 13.). Der Umstand, dass ein Fonds nicht unmittelbar selbst Immobilien errichtet und vermietet, sondern sich an Objektgesellschaften beteiligt, die ihrerseits Eigentümer von Immobilien sind, stellt keinen gefahrerhöhenden Umstand dar (BGH, Urt. v. 11. September 2012 – XI ZR 363/10, Rn. 13.). An diesen Maßstäben gemessen, bestand bei dem PMIA kein Totalverlustrisiko, so dass die Beklagte auf ein solches auch nicht hinweisen musste. Denn es war geplant, dass sich der PMIA ganz überwiegend – zu mehr als 80 Prozent der Anlagesumme – an offenen Immobilienfonds beteiligt. Das steht zur Überzeugung des Senats fest. Die Überzeugung speist sich zum einen aus der von der klägerischen Partei selbst eingereichten „Startallokation“ und zum anderen wiederum aus dem Flyer, in dem ebenfalls dargestellt wird, dass überwiegend in offene Immobilienfonds investiert werden soll (Seite 2 Spalte 2 des Flyers). Dass der PMIA nicht unmittelbar Eigentümerin von Immobilien war, sondern nur Anteile an offenen Immobilienfonds hielt, begründet nach den vorstehenden Grundsätzen kein Totalverlustrisiko.

dd)

Die Beklagte war nicht verpflichtet, die klägerische Partei auf spezielle Risiken hinzuweisen, die daraus resultierten, dass der PMIA ein Dachfonds ist.

Zwar bestehen rechtliche Unterschiede zwischen einem Dachfonds und einem offenen Immobilienfonds. Hierauf kommt es aber nicht an, entscheidend sind nur die Unterschiede im Tatsächlichen. In der tatsächlichen Ausgestaltung aber unterscheidet sich der PMIA nicht derart von einem offenen Immobilienfonds, dass daraus Hinweispflichten erwüchsen.

(1)

Die rechtlichen Rahmenbedingungen eines Dachfonds und eines offenen Immobilienfonds unterscheiden sich deutlich. Ein offener Immobilienfonds (Immobilien-Sondervermögen) darf das Geld der Anleger nur in den in §§ 66 f. InvG genannten Vermögensgegenständen anlegen. Er muss also unter Beachtung der weiteren dort normierten Vorgaben zu mindestens 51 Prozent in Immobilien und Immobiliengesellschaften investieren und darf die restlichen 49 Prozent nur in den in § 80 InvG genannten Vermögensgegenständen anlegen. Ein Dachfonds ist hingegen ein Richtlinienkonformes Sondervermögen nach §§ 46 f. InvG. Für ihn gelten im Hinblick auf die Anlage des Fondsvermögens im Wesentlichen nur die Einschränkungen der §§ 52, 60, 64 InvG.

Hingegen folgt aus der Dachfondskonstruktion als solcher kein rechtlich relevanter Unterschied, das gilt insbesondere für die Frage der Beherrschbarkeit von Risiken und für die Frage der Anlegerstruktur.

Zu der Frage der Beherrschbarkeit von Risiken hat Herr Prof. Dr. S. in seinem von dem Landgericht K. eingeholten Rechtsgutachten ausgeführt, bei Dachfonds bestünde ein kaskadenartiges Prinzipal-Agenten-Problem, das sich von dem bei allen Fonds bestehenden Prinzipal-Agenten-Problem deutlich gefahrerhöhend unterscheide (Seite 12 des Gutachtens). Diese Rechtsauffassung steht mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang. Vielmehr stellt der Umstand, dass ein Fonds nicht unmittelbar selbst Immobilien errichtet und vermietet, sondern sich an Objektgesellschaften beteiligt, die ihrerseits Eigentümer von Immobilien sind, keinen gefahrerhöhenden Umstand dar (BGH, Urt. v. 11. September 2012 – XI ZR 363/10, Rn. 13.). Überdies besteht kein generelles kaskadenartiges Prinzipal-Agenten-Problem. Das erhellt der Vergleich mit juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften. Nicht nur bei Fonds, sondern bei jeder nicht inhabergeführten Gesellschaft besteht ein Prinzipal-Agenten-Problem: Das Management verwaltet das Vermögen der Anleger. Die Installation weiterer Management-Ebenen erschwert Management und Kontrolle. Zum einen ist bereits die Aussage, das Dazwischentreten gesellschaftsrechtlicher Management-Ebenen, also beispielsweise einer Tochtergesellschaft oder wie hier eines Zielfonds, erschwere den Zugriff des Managements der Muttergesellschaft oder des Dachfonds, in dieser Pauschalität nicht tragfähig. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Ausgestaltung im Einzelfall. Zum anderen – vor allem – hängt die Erweiterung des Prinzipal-Agenten-Problems von der Zwischenschaltung weiterer gesellschaftsrechtlich oder investmentrechtlich selbständiger Einheiten nicht ab. Es ist vielmehr dem arbeitsteiligen Handeln immanent und entsteht immer, wenn arbeitsteilig handelnde Organisationen größer werden. So vergrößert sich auch das Prinzipal-Agenten-Problem bei einem offenen Immobilienfonds, dessen verwaltetes und damit angelegtes Vermögen immer größer wird. Überdies hat der Sachverständige Prof. Dr. K. im Rahmen seiner Anhörung der These des Prof. Dr. S. widersprochen: Spezialisierte Fondsmanager seien in aller Regel besser als ein Kleinanleger in der Lage, Unternehmenskennzahlen zu beurteilen. Der klägerischen Partei ist mithin zumindest der Beweis ihrer These nicht gelungen.

Ein genereller rechtlicher Unterschied zwischen einem offenen Immobilienfonds und einem Dachfonds folgt auch nicht aus einer grundsätzlich unterschiedlichen Anlegerstruktur. Insoweit ist bereits die Grundannahme der klägerischen Partei, in Dachfonds würden sich im Gegensatz zu offenen Immobilienfonds verstärkt institutionelle Anleger engagieren, durch nichts belegt. Überdies war es nach den Feststellungen des Jahresberichts des BaFin des Jahres 2008 so, dass im Oktober 2008 einzelne offene Immobilienfonds die Rücknahme der Anteile aussetzen, weil die Anleger, die bei ihnen Gelder angelegt hatten, diese verstärkt abzogen. Dass dies bei Dachfonds gar noch weitergehend der Fall war und dies im Juni 2008 vorhersehbar gewesen wäre, hat die insoweit darlegungsbelastete klägerische Partei nicht substantiiert dargelegt. Überdies ist nicht belegt, dass institutionelle Anleger ihre Anteile schneller zurückgeben als sonstige Anleger. Vielmehr haben beide Gutachter ausgeführt, eine solche Tendenz lasse nicht erhärten; die Anlegerstruktur wirke sich ihres Erachtens auf die Risikoeinstufung nicht aus. Die Ausführungen der beiden Sachverständigen haben den Senat überzeugt. Sie waren in sich stimmig. Die Sachverständigen sind lange – nahezu zehn Stunden – befragt worden. Sie waren gleichwohl jederzeit präsent und konnten ihre Ausführungen jederzeit vertiefen und ergänzen. Sie haben missverständliche Fragen korrigiert, sie in den zutreffenden Kontext eingeordnet und sie an ihre bisherigen Ausführungen anknüpfend beantwortet. Dabei sind sie Fragen zu keiner Zeit ausgewichen. Insgesamt haben ihre ganz weitgehend übereinstimmenden Ausführungen ein für den Senat in jeder Hinsicht stimmiges und nachvollziehbares Bild ergeben. Weiterer Beweis ist nicht zu erheben. Die Sachverständigen sind angehört worden und haben aus Sicht des Senats die an sie gestellten Fragen, soweit für die Entscheidung des Rechtsstreits auch nur im Entferntesten von Interesse – und auch darüber hinaus -, beantwortet. Es ist nicht ersichtlich, welche Erfahrungssätze noch aufgeklärt werden müssten. Der klägerischen Partei ist der ihr obliegende Beweis nicht gelungen. Das rechtfertigt es aber nicht, solange immer neue Gutachten einzuholen, bis ein Gutachter ihre Thesen bestätigt. Zweifel an der Verwertbarkeit und inhaltlichen Richtigkeit der beiden – inhaltlich ganz weitgehend übereinstimmenden Gutachten – hat der Senat nicht.

(2)

Auch der PMIA unterschied sich in seinen rechtlichen Rahmenbedingungen von einem offenen Immobilienfonds. Zwar war er nach seinen Vertragsbedingungen verpflichtet, mindestens 51 Prozent seines Anlagevermögens in Immobilien-Sondervermögen zu investieren (§ 3 Ziff. 3 der Besonderen Vertragsbedingungen – Seite 41 des Prospekts). Aber für die restlichen 49 Prozent galten nur die in § 3 der Besonderen Vertragsbedingungen genannten Einschränkungen, die deutlich hinter denen des § 80 InvG zurückbleiben. Das folgt schon daraus, dass nach § 3 Ziff. 10 der Besonderen Vertragsbedingungen bis zu 15 Prozent des Anlagevermögens in Indexzertifikaten angelegt werden dürfen; eine vergleichbare Regelung enthält § 80 InvG nicht.

(3)

Aufklärungsverpflichtungen orientieren sich aber nicht an den rechtlichen Möglichkeiten, sondern immer an der konkreten tatsächlichen Ausgestaltung der Anlage. Das entspricht, soweit ersichtlich, allgemeiner Meinung. Für den PMIA gilt das im Besonderen. Denn das haben die Sachverständigen H. und Prof. Dr. K. übereinstimmend ausgeführt. Ansatzpunkte dafür, dass das Fondsmanagement beabsichtigte, von der geplanten tatsächlichen Vorgehensweise abzuweichen und sich die rechtlichen Möglichkeiten der Fondsgestaltung zunutze zu machen, konnten die Sachverständigen nicht erkennen. Dies ist auch nicht geschehen.

In der tatsächlichen Ausgestaltung unterscheidet sich der PMIA nicht von einem offenen Immobilienfonds. Das steht zur Überzeugung des Senats fest. Die Sachverständigen H. und Prof. Dr. K. haben dies so ausgeführt (Seite 3 des Protokolls vom 9. Januar 2014 und Seiten 3 f., 16 und 21 des Protokolls vom 5. Juni 2014). Nach der übereinstimmenden Meinung beider Sachverständiger sind bis zum Herüberschwappen der Immobilienkrise sämtliche Immobilienfonds und auch Immobiliendachfonds in der Risikoeinstufung „über einen Kamm geschoren worden“ (Seite 3 des Protokolls vom 9. Januar 2014 und Seiten 3 und 9 des Protokolls vom 5. Juni 2014). Auf die rechtliche Möglichkeit, dass der PMIA auch in Derivate investieren konnte, kommt es insoweit nicht an. Die Gesamteinschätzung ändert sich dadurch nicht. Gleiches gilt für Vermietungs-, Kurs- und Währungsrisiken. Nach der übereinstimmenden Meinung beider Sachverständiger gleichen sich diese Risiken in der Gesamtschau aus und können daher vernachlässigt werden. Für die Möglichkeit in REITS zu investieren, gilt nach Einschätzung beider Sachverständiger Gleiches. Darüber hinaus hat der Sachverständige Prof. Dr. K. in seiner Anhörung darauf hingewiesen, dass das mit der Investition in REITS verbundene Risiko durchaus ambivalent zu beurteilen ist: Klassische offene Immobilienfonds ermitteln die Werte ihrer Immobilien mithilfe von Gutachten. Bei börsennotierten Immobiliengesellschaften ermittelt sich der Wert ihrer Aktien und damit auch der Gesamtwert des Immobilienportfolios nach den Erkenntnissen des Marktes. Das hat zur Folge, dass veränderte Bewertungen der Immobilien schneller auf den Wert der Anteile durchschlagen. Einen risikoerhöhenden Umstand vermag der Senat hierin, zumindest wenn Immobilienaktien dem Portfolio nur in Maßen beigemischt werden, nicht zu erkennen. Denn im Stadium der Unwissenheit zu verharren, ist ebenso riskant.

ee)

Über die Zielfonds des PMIA musste die Beklagte die klägerische Partei nicht aufklären. Das gilt auch für den hausInvest.

58

Über die Zielfonds musste die Beklagte die klägerische Partei nicht aufklären. Entscheidend ist, dass die Anleger in einen Dachfonds investieren und dessen Management eigenverantwortlich entscheidet, in welchem Umfang in welche Fonds investiert wird. Vor diesem Hintergrund wäre jede Aufklärung ohnehin nur eine Momentaufnahme. Ein Anleger, der in einen Dachfonds investiert, erwartet von dessen Management, dass es eigenverantwortlich die angezeigten Anlageentscheidungen trifft, dafür wird es vergütet. Soweit die klägerische Partei meint, in bestimmten Zielfonds Risiken zu erblicken, setzt sie damit nur ihre Wertung an die Stelle derjenigen des Managements des PMIA im Frühjahr / Frühsommer 2008. Diese Einschätzung trifft überdies nicht zu. Zum damaligen Zeitpunkt sind sämtliche offenen Immobilienfonds als nahezu gleichwertig erachtet worden. Das steht, wie bereits erwähnt, aufgrund der übereinstimmenden Ausführungen beider Sachverständiger zur Überzeugung des Senats fest. Auf einer etwa unterschiedlichen Struktur der Immobilienportfolios beruhende Risiken waren nach ihren übereinstimmenden Feststellungen nicht erkennbar.

Die Beklagte musste aus eben diesen Gründen auch nicht darüber aufklären, dass Zielfonds auch die beiden hausInvest Fonds waren. Dass die Investition in die hausInvest Fonds unvertretbar gewesen wäre, behauptet die klägerische Partei ja gerade nicht.

ff)

Der klägerischen Partei ist es nicht gelungen zu beweisen, von der Beklagten nicht über die Anlagestrategie des PMIA aufgeklärt worden zu sein. Auf etwaige Risiken der Zielfonds musste die Beklagte die klägerische Partei insoweit nicht hinweisen. Dies gilt sowohl für das von der klägerischen Partei angeführte „blind-pool-Risiko“ als auch für Vermietungs-, Kurs-, Währungs- und sonstige Risiken sowie für die Tatsache, dass der PMIA erst im Mai 2008 neu aufgelegt worden war.

(1)

Insoweit ist der Vortrag der klägerischen Partei widersprüchlich und damit unbeachtlich; hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 9. Januar 2014 explizit hingewiesen. Entweder es war unklar, in welche Fonds der PMIA investieren würde – „blind-pool-Risiko“ – oder aber es war klar. Nur in letzterem Fall hätte die Beklagte über Vermietungs-, Kurs-, Währungs- und sonstige Risiken der Zielfonds aufklären können.

(2)

Über ein „blind-pool-Risiko“ musste die Beklagte nicht aufklären. Aus der von der klägerischen Partei selbst vorgelegten Startallokation ergibt sich vielmehr, in welchem Umfang in welche Fonds investiert werden sollte.

(3)

Über Vermietungs-, Kurs-, Währungs- und sonstige Risiken in den Zielfonds musste die Beklagte nicht aufklären. Entscheidend ist auch insoweit vielmehr, dass die Anleger in einen Dachfonds investieren und dessen Management eigenverantwortlich entscheidet, in welchem Umfang in welche Fonds investiert wird. Vor diesem Hintergrund wäre jede Aufklärung ohnehin nur eine Momentaufnahme. Ein Anleger, der in einen Dachfonds investiert, erwartet von dessen Management, dass es eigenverantwortlich die angezeigten Anlageentscheidungen trifft, dafür wird es vergütet.

Überdies wirkten sich vorliegend bei dem PMIA die Anlage in die jeweiligen Fonds insgesamt betrachtet nicht risikoerhöhend aus. Vermietungs-, Kurs und Währungsrisiken haben sich über das Ganze gesehen ausgeglichen. Das steht zur Überzeugung des Senats fest; auf die obigen Ausführungen dd) (3) wird Bezug genommen.

gg)

Auch darüber, dass der PMIA im Mai neu aufgelegt worden war, musste die Beklagte nicht belehren. Hierbei handelt es sich generell um keinen für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstand. Überdies steht dies für den PMIA zur Überzeugung des Senats fest. Die Überzeugung speist sich aus der Anhörung beider Sachverständiger. Der Sachverständige H. hat ausgeführt, es wirke sich auf die Risikoeinstufung eines Fonds am Markt nicht aus, wenn er neu aufgelegt worden sei. Das hat der Sachverständige Prof. Dr. K. bestätigt: Die Risikoeinschätzung hänge von der Selektion der Zielfonds ab, nicht von der Neuauflage.

Des Weiteren ist es der klagenden Partei nicht gelungen zu beweisen, dass sie auf die Neuauflage des PMIA nicht hingewiesen worden ist. Vielmehr ergibt sich der konkrete Auflagetermin (19. Mai 2008) aus S. 9 des großen Flyers, der nach den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen S. und D. immer Grundlage der Beratung gewesen sein soll.

hh)

Der klägerischen Partei ist es des Weiteren nicht gelungen zu beweisen, dass die Beklagte ihre Verpflichtung zur anlagegerechten Beratung verletzt hat, indem sie über die von dem PMIA vereinnahmte Verwaltungsvergütung von jährlich 1,5 Prozent des anteiligen Sondervermögens sowie die erfolgsbezogene Vergütung von bis zu 20 Prozent der jährlichen Wertsteigerung des Anteilswerts nicht hinwies. Die Beklagte hat bewiesen, dass sie auf diese Verwaltungsvergütung hingewiesen hat. Gleichwohl hätte sie ihre Beratungspflichten auch nicht verletzt, weil sie auf die Verwaltungsvergütung nicht hinweisen musste.

(1)

Die klägerische Partei hat nicht bewiesen, dass die Beklagte sie nicht auf die von dem PMIA vereinnahmte Verwaltungsvergütung von jährlich 1,5 Prozent hingewiesen hat. Ein entsprechender Hinweis findet sich auf Seite 9 des großen DIN A4 Flyers (Stand 30. April 2008). …. (wird weiter ausgeführt).

(2)

Die Beklagte war außerdem rechtlich nicht verpflichtet, die klägerische Partei auf die Verwaltungsvergütung und Erfolgsvergütung hinzuweisen.

(a)

Der Anleger muss über (interne) Vertriebskosten, die der Kapitalanlage nicht zugutekommen, jedenfalls dann generell unterrichtet werden, wenn dieser Abfluss 15 Prozent überschreitet, denn er muss nicht ohne weiteres mit internen Vertriebskosten in dieser Größenordnung rechnen (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 – III ZR 359/02, juris-Rn. 22; Urt. vom 18. April 2013 – III ZR 252/12, Rn. 15; ausdrücklich offen gelassen in BGH v. 3. Juni 2014, XI ZR 147/12, Rz. 22). Hintergrund dieser Rechtsprechung ist der Umstand, dass der Anleger nicht damit rechnet, dass in dem „Gesamtaufwand“ (Preis) der Anlage so außergewöhnliche Gewinnspannen für den Veräußerer oder Vergütungen für den Vertreiber stecken, die die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage von vornherein in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 12. Februar 2004, aaO, juris-Rn. 36; ausdrücklich offen gelassen in BGH v. 3. Juni 2014, XI ZR 147/12, Rz. 22).

(b)

Diese Rechtsprechung ist auf den hier vorliegenden Fall einer erfolgsabhängig zu zahlende Erfolgsvergütung nicht zu übertragen. Denn die Erfolgsvergütung wird nur aus zu erzielenden Gewinnen gezahlt, nicht aber aus der Investitionssumme.

Sie ist auch auf den hier vorliegenden Fall einer Verwaltungsvergütung für einen Dachfonds nicht übertragbar. Die Verwaltungsvergütung errechnet sich zwar anhand des anteiligen Sondervermögens und mindert daher Jahr für Jahr die Investitionssumme. Sie hängt nicht davon ab, dass Gewinne erwirtschaftet werden. Der Verwaltungsvergütung steht aber, anders als bei den Innenprovisionen, die vornehmlich der Akquisition dienen, ein Wert für die Anleger gegenüber. Dieser Wert besteht in der Verwaltung des Fonds; die Gebühr vergütet diese Dienstleistung. Überdies steht der für den PMIA zu zahlenden Verwaltungsvergütung zur Überzeugung des Senats noch ein zusätzlicher Wert gegenüber. Dieser Wert besteht – neben dem professionellen Management des Dachfonds -, in der Möglichkeit, in Spezialfonds zu investieren, und – vor allem – in der wesentlich größeren Diversifikation und der mit ihr verbundenen größeren Sicherheit der Anlage. Die Überzeugung des Senats speist sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K. vom 31. Oktober 2012 und seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 5. Juni 2014. Der Sachverständige hat in jeder Hinsicht nachvollziehbar dargelegt, dass der höheren Kostenstruktur eines Dachfonds, wie hier des PMIA, ein höherer Grad an Diversifikation gegenübersteht (Seite 12 des Gutachtens). Die höhere Diversifizierung reduziert das Risiko des Anlegers. Dies gilt insbesondere für die weltweite Diversifikation. Da niemand die Kursentwicklung vorhersagen könne, sei der Anleger „mit der Diversifikation immer im Vorteil“. Der Vorteil der Diversifikation werde durch das Wechselkursrisiko gemindert, aber nicht aufgezehrt. Die Ausführungen des Sachverständigen überzeugen den Senat. Sie decken sich mit seinen eigenen betriebswirtschaftlichen Kenntnissen und leuchten unmittelbar ein. Soweit Herr Prof. Dr. S. in seinem von dem Landgericht K. eingeholten Rechtsgutachten die These aufgestellt hat, weltweite Diversifizierung mache das Investitionsrisiko weniger beherrschbar, konnten beide Sachverständige diese These nicht bestätigen. Der Sachverständige Prof. Dr. K. hat eindrucksvoll und für den Senat in jeder Hinsicht überzeugend ausgeführt, dass dieser These ein verbreiteter psychologisch bedingter Denkfehler zugrunde liege: Anleger glaubten, die Risiken ihres Heimatmarktes besser zu verstehen. Sich in den Anlageentscheidungen deshalb auf den Heimatmarkt zu beschränken, sei aber ein Fehler.

Des Weiteren besteht ein Vorteil des Dachfonds PMIA und damit ein der der Verwaltungsvergütung entgegenstehender Wert darin, dass er in Spezialfonds investieren kann. Spezialfonds haben einen bestimmten Anlagefokus, in ihrer Performance gibt es Unterschiede. Ein gutes Fondsmanagement des Dachfonds sollte in der Lage sein, diese Unterschiede herauszufinden und für die Anleger fruchtbar zu machen. Auch diese Einschätzung überzeugt den Senat, weil sie ebenfalls unmittelbar einleuchtet.

Soweit die klägerische Partei anführt, die Diversifikation sei im konkreten Fall des PMIA nicht von Vorteil gewesen, weil er in bereits kriselnde Fonds investiert habe, ist ihr der Beweis dieser Behauptung nicht gelungen. Beide Sachverständige haben ausgesagt, dass im Frühjahr / Frühsommer 2008 alle offenen Immobilienfonds „über einen Kamm geschert“ worden seien. Sie hatten keine Erkenntnisse darüber, dass einzelne Fonds problembehaftet waren oder im Markt als problembehaftet eingeschätzt wurden. Dies gilt auch für die Investition in bestimmte ausländische Immobilienmärkte: Krisen, die den mit einer weltweiten Streuung verbundenen Vorteil der Risikoreduzierung konterkariert hätten, waren ihrer Einschätzung nach nicht vorherzusehen.

(c)

Die Beklagte war überdies selbst unter Anwendung der vorstehenden Rechtsprechung nicht verpflichtet, die klägerische Partei über die Verwaltungsvergütung aufzuklären. Der Schwellenwert von 15 Prozent wird nicht erreicht.

Die Beklagte durfte nämlich davon ausgehen, dass der PMIA Gewinne erwirtschaften würde. Denn bis Oktober 2008 hatten offene Immobilienfonds über mehrere Jahrzehnte immer Gewinne erwirtschaftet (OLG Dresden, Urt. v. 15. November 2012, aaO). Vor diesem Hintergrund war im Juni 2008 nicht damit zu rechnen, dass die Verwaltungsvergütung tatsächlich das Investitionskapital angreifen würde; das war zu diesem Zeitpunkt nur ein rein theoretisches Risiko. Die Beklagte konnte vielmehr damit rechnen, dass die Verwaltungsvergütung aus den bislang immer erwirtschafteten Gewinnen würde erbracht werden können. Überdies wird der Schwellenwert von 15 Prozent erst nach Ablauf von zehn – gewinnlosen – Jahren erreicht. Dass aber ein Anlagehorizont von zehn Jahren bestehen könnte, wenn zehn Jahre lang keine Gewinne erwirtschaftet würden, ist ebenfalls ein rein theoretisches Risiko; die Beklagte musste nicht damit rechnen, dass Anleger eine derartige gewinnlose Anlage über einen so langen Zeitraum halten würden.

(d)

Der für den PMIA gezahlte Ausgabeaufschlag ist in den Schwellenwert von 15 Prozent nicht einzubeziehen. Eine Addition von Ausgabeaufschlag und Innenprovision kommt nicht in Betracht (Senat, Urt. v. 19. Dezember 2013 – 5 U 73/13). Über Rückvergütung und Innenprovision hat die beratende Bank aus unterschiedlichen Gründen aufzuklären. Über Rückvergütungen ist aufzuklären, weil die Befürchtung besteht, die Bank könne ihre Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgeben, sondern zumindest auch in dem Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, Beschl. v. 20. Januar 2009 – XI ZR 510/07, Rn. 12). Über Innenprovisionen ist aufzuklären, um dem Anleger Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage vor Augen zu führen. Diese Zwecke summieren sich nicht auf; sie stehen in keinem inneren Zusammenhang.

ii)

Die Beklagte war entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts nicht verpflichtet, gemeinsam mit der klägerischen Partei eine Rentierlichkeitsberechnung anzustellen (a .A. OLG Celle, Urt. v. 20. November 2013 – 3 U 65/13, Seite 20 f.). Eine derartige Pflicht besteht im Rahmen der Anlageberatung allenfalls in Ausnahmefällen. Der gleichzeitige Kauf- und Verkauf von Anlagen rechtfertigt es nicht, der beratenden Bank eine derartige Verpflichtung aufzuerlegen. Auch aus der Tatsache, dass die beiden hausInvest Fonds Zielfonds des PMIA waren, folgt keine Verpflichtung der Beklagten, die klägerische Partei zu der Rentierlichkeit des Kaufs der PMIA Anteile zu beraten. Überdies hat die klägerische Partei nicht dargelegt, dass die Anlage in den PMIA für sie nicht rentierlich gewesen sein kann.

(1)

Zu Rentierlichkeitsberechnungen ist der Anlageberater regelmäßig nicht verpflichtet. Seine Verpflichtungen haben zum Ziel, den Anleger in die Lage zu versetzen, in Kenntnis sämtlicher für die Anlageentscheidung relevanten Umstände eine eigenständige Anlageentscheidung zu treffen. Rentierlichkeitsberechnungen und -prognosen sind hingegen immer mit dem Risiko einer abweichenden negativen Entwicklung behaftet. Dieses Risiko gehört zum Allgemeinwissen und bedarf keiner besonderen Aufklärung durch die beratende Bank (BGH, Urt. v. 27. Oktober 2009 – XI ZR 337/08, Rn. 23). Da die Rentierlichkeit sich ohnehin nicht sicher prognostizieren lässt und dies keiner Aufklärung bedarf, besteht auch keine Verpflichtung der beratenden Bank, dem Kunden die Rentierlichkeit seines Investments vor Augen zu führen. Anderes gilt nur, wenn die Bank durch bewusste Strukturierung des Anlageprodukts in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt gerät, der das Beratungsziel in Frage stellt und die Kundeninteressen gefährdet (BGH, Urt. v. 22. März 2011 – XI ZR 33/10, Rn. 31 f.). Vielmehr ist es ureigene Aufgabe des – umfassend informierten – Anlegers, für sich selbst eine individuelle Rentierlichkeitsentscheidung zu treffen.

(2)

Für den hier vorliegenden Fall einer gleichzeitigen Verkaufs- und Kaufempfehlung gilt im Grundsatz nichts anderes (a. A. OLG Celle, Urt. v. 20. November 2013 – 3 U 65/13, Seite 20 f.). Wenn die beratende Bank verpflichtet wäre, dem Anleger die Rentierlichkeit der bisherigen und der neuen Anlage zu errechnen, so würde ihr auf diesem Wege das Risiko beider Anlageentscheidungen auferlegt. Wenn die Empfehlung zu einem wirtschaftlichen Erfolg führt, so gebührt dieser dem Anleger. Führt die Entscheidung zu einem Misserfolg, so kann der Anleger von der beratenden Bank Ersatz verlangen, weil sie die Rentierlichkeit falsch prognostiziert hat. Dieses Risiko hat aber der Anleger zu tragen.

Überdies lassen sich auch die Parameter der Rentierlichkeit nicht allgemein festlegen. So zahlt der Anleger das Agio regelmäßig in der Erwartung, dieses über den von ihm seiner individuellen Anlageentscheidung zugrunde gelegten Anlagehorizont so zu erwirtschaften, dass ihm darüber hinaus ein zusätzlicher Gewinn aus der Anlage verbleibt. Dieser Anlagehorizont lässt sich nicht pauschal festlegen. Erst recht lässt sich nicht allgemein festlegen, zu welchem Zeitpunkt und unter welchen wirtschaftlichen Erwägungen ein Anleger im Rahmen einer Verkaufsentscheidung davon ausgeht, das von ihm für den Erwerb der Anlage gezahlte Agio verdient zu haben. Vor diesem Hintergrund erschöpft sich der von der beratenden Bank zu erteilende Hinweis darin, dass sie auf die Ausgabeaufschläge und die Verwaltungsvergütung hinweist (so wohl auch OLG Celle, Urt. v. 20. November 2013 – 3 U 65/13, aaO). Ob sich Verkauf- und Ankauf vor dem Hintergrund der Ausgabeaufschläge und der Verwaltungsvergütung rechnen, ist dann eine von dem Anleger individuell auf der Grundlage der von ihm veranschlagten Rendite und der von ihm geplanten Dauer der Beteiligung zu entscheidende Frage. Vorliegend ist überdies von entscheidender Bedeutung, dass der Verwaltungsvergütung und letztlich auch dem für den Erwerb des PMIA gezahlten Agio ein von der Rendite gänzlich verschiedener Wert gegenübersteht, nämlich die mit der Diversifikation verbundene Reduzierung des wirtschaftlichen Risikos (siehe oben hh) (2) (b)). Eine Verpflichtung zur Berechnung der Rentierlichkeit kann diesen Gesichtspunkt von vornherein nicht erfassen, weil er sich nicht quantifizieren lässt.

Auf den für den PMIA zu zahlenden Ausgabeaufschlag hat die Beklagte die klägerische Partei hingewiesen. Das steht zur Überzeugung des Senats fest. …. (wird weiter ausgeführt).

(3)

Aus der Tatsache, dass die beiden hausInvest Fonds Zielfonds des PMIA waren, folgt keine Verpflichtung der Beklagten, die klägerische Partei zu der Rentierlichkeit des Kaufs der PMIA Anteile ausnahmsweise zu beraten.

Der Vorteil des Dachfonds PMIA bestand – wie bereits erwähnt – in der breiteren Streuung und der damit verbundenen Reduzierung des Risikos. Dieser Vorteil besteht auch bei einer Investition des Dachfonds in die beiden hausInvest Fonds.

b)

Der klägerischen Partei ist es nicht gelungen zu beweisen, nicht anlegergerecht beraten worden zu sein.

aa)

Die Anlagestrategie der klägerischen Partei wird nicht durch die Beteiligung am hausInvest definiert. Es ist ihr nicht gelungen, ihren dahin gehenden Vortrag zu beweisen. Der Kläger hat in dem von der Beklagten am 3. März 2006 erstellten WpHG-Beratungsbogen angegeben, eine „balanceorientierte“ Anlagestrategie zu verfolgen. Dies entspricht der Risikostufe 4 von 6. Die Anlagestrategie ist wie folgt umschrieben: „Große Wertentwicklungschancen, Wertverluste sind jederzeit möglich; Aktienanteil und Rentenanteil sind in etwa gleich groß; kurz und mittelfristiger Anlagenhorizont“. Als Anlageziel hatte der Kläger seinerzeit angegeben: „Rendite/Zinseinkünfte“. Dem Kläger stand seinerzeit ein Vermögen von 375.000,00 € bis 500.000,00 € zur Verfügung. Es fehlt jeder Vortrag der darlegungsbelasteten klägerischen Partei, dass der PMIA diesem Risikoprofil nicht entsprach.

bb)

Doch selbst wenn die Anlagestrategie der klägerischen Partei durch den hausInvest definiert würde, wäre es ihr nicht gelungen zu beweisen, nicht anlegergerecht beraten worden zu sein.

Der klägerischen Partei ist es nicht gelungen zu beweisen, dass der PMIA als riskanter einzustufen ist als der hausInvest. Die zugleich ausgesprochene Empfehlung, den hausInvest zu verkaufen, änderte die Beratungspflichten der Beklagten nicht. Auf die Fragen, von wem die Initiative zu der Beratung ausging und ob die Beklagte an der Beratung verdiente, kommt es nicht an.

(1)

Der klägerischen Partei ist es nicht gelungen zu beweisen, dass der PMIA als riskanter einzustufen ist als der HausInvest. Auf die Ausführungen unter a) dd) (3) wird Bezug genommen.

(2)

Dass die Beklagte der klägerischen Partei einerseits empfahl, den hausInvest zu verkaufen und andererseits den PMIA zu kaufen, ändert im vorliegenden Fall an den Beratungspflichten nichts.

Grundsätzlich muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Ob sich aus dem Zusammenspiel der Empfehlungen im Einzelfall Pflichten ergeben, die über diejenigen einer isoliert ausgesprochen Kauf- oder Verkaufsempfehlung hinausgehen, kann nicht generell beantwortet werden, sondern lässt sich nur im Licht der besonderen Beratungssituation des in Rede stehenden Einzelfalls beantworten (OLG Köln, Urt. v. 17. September 2003 – 13 U 183/02; a. A. OLG Celle, Urt. v. 20. November 2013 – 3 U 65/13).

Vorliegend sind der Beklagten aus der Beratungssituation keine weitergehenden Pflichten erwachsen. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Beklagte der klägerischen Partei den Verkauf der hausInvest Anteile und den Kauf der PMIA Anteile mit der Empfehlung angeraten hat, das Risiko zu streuen. Die Überzeugung des Senats beruht auf den Bekundungen des Zeugen D.. …. (wird weiter ausgeführt). Die bereitere Streuung des PMIA war in erster Linie auch für die Sicherheit der Anlage von Bedeutung. Von einer größeren Rendite im Vergleich zum hausInvest war im Rahmen der Beratung nicht die Rede. Überdies gehört es zum Allgemeinwissen, dass Prognosen zur Rendite das Risiko in sich tragen, sich nicht zu bewahrheiten. Das bedarf keiner besonderen Aufklärung durch die beratende Bank (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 337/08, Rn. 23). Eine Garantie wollte die Beklagte ersichtlich nicht übernehmen.

(3)

Weitergehende Beratungspflichten folgen auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte zum Verkauf der Anteile an dem hausInvest riet und zugleich der zum Kauf empfohlene PMIA seinerseits in den hausInvest investierte.

Die Sicherheit des PMIA wird hierdurch nach dem Klägervortrag gerade vergrößert. Die Rentierlichkeit wird hiervon nicht berührt, da der PMIA den Vorteil breiterer Risikostreuung hat, sich die Rentierlichkeit ohnehin nicht pauschal klären lässt und Vortrag der klägerischen Partei zu ihrem Anlagehorizont und ihren Rentierlichkeitsvorstellungen fehlt.

(4)

Auf die Fragen, von wem die Initiative zu der Beratung ausging und ob die Beklagte an der Beratung verdiente, kommt es nicht an (a. A. OLG Celle, Urt. v. 20. November 2013 – 3 U 65/13). Die beratende Bank ist zu einer anlage- und anlegergerechten Beratung verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn sich der Kunde an sie wendet und eine Beratung erbittet. Die Bank treffen in diesem Fall keine herabgesetzten Beratungspflichten. Wenn sie initiativ tätig wird und dem Kunden eine Beratung empfiehlt, treffen sie keine gesteigerten Beratungspflichten. Es ist nicht einzusehen, warum ein Kunde, der sich ausdrücklich an eine Bank wendet, um beraten zu werden, schlechter gestellt werden soll als einer, der von der Bank angesprochen wird. Auch auf den Verdienst der Bank kommt es nicht an. Sofern und soweit der Bank eine Rückvergütung zufließt, ist der Kunde hierüber aufzuklären; die Beratungspflichten im Allgemeinen verschärfen sich hingegen nicht. Gleiches gilt für das Verdienstinteresse im Übrigen. Unter bestimmten Voraussetzungen ist über diesen Verdienst aufzuklären, er strahlt aber nicht auf die anderen Aufklärungspflichten aus.

4.

Dass die Beklagte die klägerische Partei nicht über die Möglichkeit belehrte, dass der PMIA die Rücknahme der Anteile aussetzen könne, ist für die Entscheidung der klägerischen Partei, Anteile an dem PMIA zu erwerben, nicht kausal geworden.

Eine Bank, die den Erwerb von Anteilen an einem offenen Immobilienfonds empfiehlt, muss den Anleger über die Möglichkeit einer zeitweiligen Aussetzung der Anteilsrücknahme durch die Fondsgesellschaft aufklären. Dies ist, wie dargelegt, vorliegend nicht geschehen. Zum Schadensersatz ist die Bank aber auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn ihre Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden – also die Anlageentscheidung – kausal geworden ist (BGH, Urt. v. 29. April 2014 – XI ZR 477/12, Rn. 32). Die Kausalität wird vermutet; die Bank muss darlegen und beweisen, dass der Anleger den Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urt. v. 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, Leitsatz 1 und Rn 28). Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben (BGH, Urt. v. 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, Rn. 50). Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte. Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren – möglicherweise gewinnbringenden – Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (BGH, Urt. v. 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, Rn. 50). Gleiches gilt für die Möglichkeit einer zeitweiligen Aussetzung der Anteilsrücknahme durch die Fondsgesellschaft: Wenn der Anleger in Kenntnis der Aussetzungsmöglichkeit Anteile an offenen Immobilienfonds erworben hat oder erwirbt, so indiziert dies, dass er den Hinweis nicht beachtet hätte.

So liegt es hier. Die klagende Partei hätte den Hinweis der Beklagten auf das Aussetzungsrisiko nicht beachtet. Das steht zur Überzeugung des Senats fest. Es wird bereits durch das eigene Vorbringen der klagende Partei indiziert. Sie begehrt, so gestellt zu werden, wie sie „vor dem streitgegenständlichen Tauschgeschäft gestanden hätte“ (vgl. Seite 17 der Klagschrift). Dazu hat sie insbesondere die Anträge zu 2a und b sowie 3 angekündigt, nämlich die Wiedereinbuchung der verkauften Anteile an dem hausInvest in ihr Depot und Freihaltung von allen aus der Veräußerung entstandenen steuerlichen Nachteilen. Die klägerische Partei beantragt mithin nach Kenntnis von der Möglichkeit der Aussetzung der Anteilsrücknahme und nach anwaltlicher Beratung, so gestellt zu werden, als ob sie an einem offenen Immobilienfonds beteiligt wäre, nämlich dem hausInvest. Die Möglichkeit des hausInvest, die Rücknahme der Anteile auszusetzen, ist für sie dabei ohne jede Bedeutung. Der Unterschied zwischen § 37 InvG und § 81 InvG ist, wie bereits ausgeführt, nur theoretischer Natur; über die rechtlichen Unterschiede der beiden Aussetzungsmöglichkeiten muss die beratende Bank nicht belehren. Dass der Hinweis auf die Möglichkeit der Aussetzung auch Bedenken gegenüber dem hausInvest hervorgerufen hätten, ist zur Überzeugung des Senats ausgeschlossen, weil ja auch die sichere Kenntnis von ihr die klagende Partei nicht von ihrem Wunsch abhält, Anteile an ihm wieder in ihrem Depot zu halten.

Nach alledem ist die Berufung der Beklagten begründet.

1

Die Revision wird zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Zulassung wird beschränkt auf die Frage, ob die Empfehlung einer Umschichtung im Depot (nachfolgend: Tausch) bereits deshalb als pflichtwidrig anzusehen ist, weil es keine sachliche Notwendigkeit für einen Tausch gibt oder die neue Anlage entweder höhere Risiken als die alte Anlageform aufweist und / oder nicht vollständig über die Risiken der neuen Anlage bzw. deren besondere Struktur aufgeklärt wird, insbesondere über die mit ihr verbundene Kostenstruktur. Diese Rechtssätze, von denen das vorliegende Urteil abweicht, hat das Oberlandesgericht Celle (Urt. v. 20. November 2013 – 3 U 65/13) aufgestellt. In dem dortigen Fall ging es ebenfalls um eine von der Beklagten empfohlene Umschichtung von hausInvest Europa in den PMIA. Eine Beschränkung der Revision auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Anlageberater vorgetragenen – eigenständigen und hinreichend voneinander abgrenzbaren – Pflichtverletzungen ist möglich (BGH. Urt. v. 12. Dezember 2013 – III ZR 404/12, Rn. 8) und von dem Senat gewollt. Bestünde die von dem Oberlandesgericht Celle postulierte Verpflichtung, so fehlt es aus Sicht der klägerischen Partei bereits an einer sachlichen Notwendigkeit für den Tausch.