OLG Bremen 2 W 31/21

OLG Bremen 2 W 31/21 14. DEZEMBER 2021 – Nachweis einer ordnungsgemäßen Gründung der Gesellschaft – Registergericht

Im Zuge der Prüfung, ob die GmbH ordnungsgemäß errichtet ist, kann das Registergericht verlangen, dass der Beglaubigungsvermerk zur notariell beurkundeten Vollmacht zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages den erklärenden Vollmachtgeber in einer solch individualisierten Weise ausweist, dass das Registergericht hinreichend sicher feststellen kann, dass der vertretene Gesellschafter und nicht etwa eine namensgleiche Person die Vollmacht erteilt hat.

Gründe: OLG Bremen 2 W 31/21

I.
Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin wendet sich gegen eine Zwischenverfügung vom 17.05.2021, mit der das Amtsgericht – Registergericht – Bremen ein Eintragungshindernis mit Abhilfefrist mitteilte.

Das Registergericht vertritt die Auffassung, dass der Beglaubigungsvermerk der Konsularbeamtin, mit der die Unterschrift des Vollmachtgebers T. unter die Bevollmächtigung zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages beglaubigt worden war, unzureichend sei, weil er nur den Namen des Erklärenden ohne weitere individualisierende Zusätze ausweise.

Mit ihrer hiergegen erhobenen Beschwerde vom 20.05.2021 macht die Notarin, die den Gesellschaftsvertrag beurkundet hat, geltend, dass eine Verletzung der Beurkundungsvorschrift
des § 10 BeurkG, die eine bloße Sollvorschrift sei, nicht zur Unwirksamkeit der Urkunde führe und die Beweiskraft der Urkunde über die Identität erhalten bleibe.

Mit Beschluss vom 25.05.2021 hielt das Registergericht an der Beanstandung fest und legte die Sache dem Senat zur Entscheidung vor.

Bei der hier in Rede stehenden Unterschriftenbeglaubigung erstrecke sich die Prüfpflicht der beglaubigenden Konsularbeamtin über die Identitätsfeststellung des Unterzeichnenden hinaus nicht auch auf den Inhalt der Urkunde, so dass dieser nicht ergänzend herangezogen werden könne.

Mit Schriftsatz vom 30.11.2021 legt die Antragstellerin eine Urkunde vor, mit der der Vollmachtgeber T. alle Erklärungen des Bevollmächtigten zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages genehmige.

Diese Erklärung ist mit einem Beglaubigungsvermerk der Konsularbeamtin der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in A. versehen, der neben dem Namen des Erklärenden dessen Geburtsort und –tag ausweist.

Die Antragstellerin erhält ihre Beschwerde aufrecht und kündigt die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen
an.

Das Registergericht hat die Anmeldung noch nicht veranlasst, da es noch an einer aktuellen Versicherung des Geschäftsführers fehle.

II.
1. Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Registergerichts ist gemäß § 382
Abs. 4 S. 2 FamFG statthaft.

Sie erweist sich auch im Übrigen als zulässig.

Die Antragstellerin, in deren Namen die Anmeldung erfolgt (vgl. Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl. 2021, § 7 Rn. 5), ist gemäß § 59 Abs. 2 FamFG beschwerdebefugt.

Die Vertretungsmacht der Notarin folgt aus § 378 Abs. 2 FamFG.

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Dass die Notarin hier eine – unzulässige – Beschwerde in eigenem Namen einlegen wollte, ist nicht ersichtlich.

Wird der Name des Beschwerdeführers nicht angegeben, so gilt die Beschwerde im Zweifel als im Namen aller beschwerdebefugten Anmeldeberechtigten eingelegt, für die der Notar tätig geworden ist (vgl. Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 378 Rn. 14).

Da dem ursprünglichen Eintragungsantrag noch nicht entsprochen worden ist, ist die Sache auch noch nicht erledigt.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.

a) Bei einer Erstanmeldung einer GmbH ist gemäß § 9c Abs. 1 GmbHG zu prüfen, ob die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet ist (vgl. Krafka, Registerrecht, 11. Aufl. 2019, Rn. 156).

Im Rahmen der Ordnungsmäßigkeit von Errichtung und Anmeldung der Gesellschaft hat das Registergericht die formelle und materielle Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages zu prüfen.

Unter formeller Wirksamkeit sind die Voraussetzungen der §§ 2, 5 Abs. 4 S. 1 zu verstehen.

Materiell-rechtlich ist auch die ordnungsgemäße Vertretung nach § 2 Abs. 2 zu prüfen (BeckOK GmbHG/C. Jaeger, 49. Ed. 1.8.2021, § 9c Rn. 6; Krafka, Registerrecht, 11. Aufl. 2019, Rn. 976).

Die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages durch Bevollmächtigte ist gemäß § 2 Abs. 2 GmbHG nur auf Grund einer notariell errichteten oder beglaubigten Vollmacht zulässig.

Dies soll Zweifel und Streitigkeiten über die Legitimation der Vertreter verhindern (vgl. BeckOK GmbHG/C.
Jaeger, 49. Ed. 1.8.2021, § 2 Rn. 21).

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Die Beglaubigung der Vollmachtserklärung richtet sich nach § 129 BGB, §§ 8, 40 BeurkG (vgl. BeckOK GmbHG/C. Jaeger, 49. Ed. 1.8.2021, GmbHG § 2 Rn. 21).

Zuständig ist im Ausland der deutsche Konsularbeamte, § 10 KonsularG. In § 40 Abs. 4 BeurkG
wird u.a. § 10 Abs. 2 BeurkG für anwendbar erklärt.

Daraus folgt, dass der Notar die Person des Unterzeichners im Beglaubigungsvermerk so genau bezeichnen soll, dass Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind.

Die Bezeichnung der unterzeichnenden Person muss sich dabei aus dem Beglaubigungsvermerk selbst ergeben.

Es genügt nicht, wenn sich die Bezeichnung aus dem unterschriebenen Text vervollständigen lässt (vgl. (BeckOK BeurkG/Boor, 6. Ed. 1.11.2021, BeurkG § 40 Rn. 22).

Die in den Beglaubigungsvermerk aufzunehmenden Merkmale zur Bezeichnung des Unterzeichners werden dabei konkretisiert in § 26 Abs. 2 DONot (BeckOK BeurkG/Boor, 6. Ed. 1.11.2021, BeurkG § 40 Rn. 22).

Dort ist ausdrücklich festgehalten, dass bei der Bezeichnung natürlicher Personen neben dem Namen das Geburtsdatum, der Wohnort und die Wohnung, ggf. auch ein abweichender Geburtsname anzugeben
sind.

Eine hiervon abweichende Regelung für Beurkundungen durch Konsularbeamte ist in § 10 KonsularG nicht geregelt.

b) Ausgehend hiervon ist es nicht zu beanstanden, dass das Registergericht die Anmeldung von der Vorlage eines Beglaubigungsvermerkes abhängig gemacht hat, der eine eindeutige Identitätsprüfung erlaubt.

Vorliegend wurde der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beschwerdeführerin vom 25.03.2021 für den Gesellschafter T. nicht von diesem selbst, sondern durch den von ihm Bevollmächtigten A.H. unterzeichnet.

Die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Vollmacht des Gesellschafters T. vom 24.02.2021 wurde zwar von der zuständigen Konsularbeamtin der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland beglaubigt, jedoch
weist der Beglaubigungsvermerk insbesondere das Geburtsdatum, aber auch den Wohnort des Erklärenden nicht aus, sondern lediglich den Namen des Bevollmächtigten, teils in abgekürzter Form ([…] T.).

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Eine solche Beglaubigung lässt aber die vom Registergericht von Amts wegen zu treffende Feststellung, dass der im Gesellschaftsvertrag bezeichnete Gesellschafter, für den der Bevollmächtigte unterzeichnet hat, auch die hierzu erforderliche Vollmacht erklärt hat, nicht zu.

Richtig ist zwar die Ansicht der Beschwerdeführerin, dass andere Behörden an die zivilprozessualen
Beweisregeln des Urkundsbeweises gebunden sind (vgl. BeckOK BeurkG/ Bremkamp, 6. Ed. 1.5.2021, § 10 Rn. 137).

Soweit wie hier die Identitätsfeststellung durch die öffentliche Urkunde in Rede steht, ist das Registergericht daher auch ohne Rückgriff auf das zivilprozessuale Beweisrecht an die Identitätsfeststellungen des Notars gebunden (BeckOK BeurkG/Bremkamp, 6. Ed. 1.5.2021, BeurkG § 10 Rn. 138).

Dies ändert aber nichts daran, dass der Beglaubigungsvermerk, der allein die öffentliche Urkunde darstellt, keine Dokumentation der Feststellungen der Konsularbeamtin zu weiteren identifizierenden Merkmalen neben dem Namen des Erklärenden enthält.

Angesichts dessen ist der Vollzug dieser Urkunde durch das Registergericht ausgeschlossen, weil die Person des Erklärenden durch den Beglaubigungsvermerk nicht zweifelsfrei dokumentiert ist.

Es stehen demnach nicht wirksamkeitshindernde Mängel der Urkunde, sondern unzureichende Feststellungen in Rede, die den Vollzug aus dieser Urkunde hindern.

Denn die Feststellungen des Beglaubigungsvermerks lassen für das Registergericht nicht die Prüfung zu, dass der als Gesellschafter auftretende T. und keine namensgleiche Person die Vollmacht erklärt hat.

Angesichts dessen hat das Registergericht zu Recht den Nachweis einer ordnungsgemäßen Gründung der Gesellschaft als nicht geführt angesehen, so dass die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 81, 84 FamFG.

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