OLG Frankfurt am Main, 21.05.2013 – 20 W 170/10 – § 65 Absatz 4 FamFG steht einer Prüfung der örtlichen Zuständigkeit des Nachlassgerichts für den Erlass eines Erbscheins durch das Beschwerdegericht nicht entgegen (einschränkende Auslegung).

OLG Frankfurt am Main, 21.05.2013 – 20 W 170/10
Leitsatz

§ 65 Absatz 4 FamFG steht einer Prüfung der örtlichen Zuständigkeit des Nachlassgerichts für den Erlass eines Erbscheins durch das Beschwerdegericht nicht entgegen (einschränkende Auslegung).
Tenor:

Der Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am Main vom 30.03.2010 wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Nachlassgericht Offenbach am Main ist zur Entscheidung über den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 2) vom 30.11.2009 örtlich unzuständig.

Das Erbscheinsverfahren wird an das Amtsgericht Berlin Schöneberg verwiesen.
Gründe
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Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 28.04.2010 (Bl. 107 f der Akte) ist gemäß § 58 Absatz 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG), und die Beteiligte zu 1) durch die vom Nachlassgericht mit Beschluss vom 30.03.2010 (Bl. 101 ff. der Akte) angekündigte Erteilung des von dem Beteiligten zu 2) mit Antrag vom 30.11.2009 beantragten Erbscheins (Bl. 33 ff. der Akte), der die Beteiligten zu 1) und 2) als Erben zu je 1/2 ausweisen soll, aufgrund ihres möglicherweise bestehenden alleinigen Erbrechts in ihren Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Absatz 1 FamFG).
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Auch der Beschwerdewert nach § 61 Absatz 1 FamFG von über 600,00 Euro ist als erreicht anzusehen. Dabei hat der Senat nicht den sich aus dem von der Beteiligten zu 1) mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 30.12.2009 (Bl. 42 ff. der Akte) übersandten Nachlassverzeichnis ergebenden Nachlasswert zum Gegenstand des Interesses der Beteiligten zu 1) bestimmen können, da dieses einen negativen Nachlasswert ausweist. Auch hat der Senat nicht den Wert oder einen Bruchteil möglicher Ausgleichansprüche des Beteiligten zu 2) gegen die Beteiligte zu 1) zum Gegenstand nehmen können, da der Beteiligte zu 2) diese Ausgleichsansprüche (insoweit ist an eine Pflichtteilsergänzung, § 2325 BGB, zu denken) unabhängig davon geltend machen könnte, ob ihn ein Erbschein zu 1/2 als Erben ausweist. Allerdings konnte das Interesse der Beteiligten zu 1), zu vermeiden, dass der Beteiligte zu 2) als im Erbschein ausgewiesener Miterbe möglicherweise zumindest ihr gegenüber anders verfahren würde, mit einem Wert von über 600,00 Euro geschätzt werden.
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Die Beschwerde ist auch begründet.
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Der Beschluss des Nachlassgerichts ist abzuändern und neu zu fassen, da das Nachlassgericht Offenbach am Main für die Erteilung des beantragten Erbscheins örtlich unzuständig ist.
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Das Oberlandesgericht als weiteres Tatsachengericht muss sich bei seiner Entscheidung über die Erteilung des Erbscheins in die Lage versetzen, als hätte es über die Erteilung des Erbscheins nach § 2359 BGB zu befinden.
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Dabei ist im Hinblick darauf, dass es sich bei dem erst nach dem 01.09.2009 durch den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 2) vom 30.11.2009 eingeleiteten Erbscheinsverfahren um ein selbständiges Verfahren im Sinne von Artikel 111 Abs. 1 und 2 FGGRG handelt, das seit dem 01.09.2009 geltende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) anzuwenden; auf den vor diesem Stichtag liegenden Todestag der Erblasserin ist daher nicht abzustellen.
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Danach ist für die Erbscheinserteilung gemäß § 343 Abs. 1 FamFG das Amtsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Erblasserin zur Zeit des Erbfalls ihren Wohnsitz hatte; fehlt ein inländischer Wohnsitz, so ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Erblasserin zu diesem Zeitpunkt ihren Aufenthalt hatte. Nach § 343 Abs. 2 FamFG ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin zuständig, wenn die Erblasserin Deutsche war und zum Zeitpunkt des Erbfalls im Inland weder Wohnsitz noch Aufenthalt hatte.
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Nach § 7 Abs. 1 BGB wird ein Wohnsitz durch die ständige Niederlassung an einem Ort begründet. Das bedeutet, dass der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse am Ort der Aufenthaltsnahme gebildet wird. In subjektiver Hinsicht ist der Wille erforderlich, den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse dort dauernd beizubehalten.
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Danach war und ist auch derzeit eine örtliche Zuständigkeit des Nachlassgerichts Offenbach am Main zum Erlass des hier streitigen Erbscheins nicht gegeben.
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Die deutsche Erblasserin hatte ihren tatsächlichen Wohnsitz zum Zeitpunkt ihres Todes und auch ihren Aufenthalt tatsächlich in Spanien.
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Die Erblasserin ist unstreitig am …2009 in …/Spanien verstorben.
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Weiterhin hatte die Beteiligte zu 1) bereits im Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 17.03.2010 (Bl. 93 ff, 97 der Akte) vor dem Nachlassgericht mitgeteilt, die Erblasserin sei im Jahr 2004 nach Spanien übergesiedelt, da sie sich in dem milden Klima in Spanien wohler gefühlt habe, als in Stadt1. Auch der Beteiligte zu 2) selbst hatte bereits im Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 05.02.2010 (Bl. 78 ff., 81 der Akte) mitgeteilt, dass die Beteiligte zu 1) zusammen mit ihrem Ehemann und der Erblasserin dauerhaft nach Spanien übergesiedelt sei.
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Nachdem der Senat in seinem Beschluss vom 12.05.2010 über die Aufhebung der ersten Vorlageverfügung des Nachlassgerichts dieses bereits auf Bedenken gegen dessen örtliche Zuständigkeit hingewiesen hatte (Bl. 111 f. der Akte), hatte dieses den Beteiligten nochmals Gelegenheit zur entsprechenden Stellungnahme gegeben. Auch daraufhin hatte der Beteiligte zu 2) mit Schreiben an seinen Verfahrensbevollmächtigten vom 02.06.2010 (Bl. 124 der Akte) mitgeteilt, dass die Erblasserin zum Zeitpunkt ihres Todes ihren Aufenthaltsort auf dem Anwesen in Spanien hatte und dort schon mehrere Jahre gelebt habe. Er wisse nicht, ob dort auch ihr Hauptwohnsitz gemeldet gewesen sei; bei seinem letzten Besuch sei sie davon ausgegangen, dass sie nun bald wieder „nach Hause komme“. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 23.06.2010 (Bl. 127 der Akte) hatte die Beteiligte zu 1) daraufhin mitgeteilt, die Erblasserin habe ihren Hauptwohnsitz in Stadt1 beibehalten und einen Zweitwohnsitz in Spanien gehabt, wo sie sich in den letzten 5 ½ Jahren vor ihrem Tod überwiegend aufgehalten habe.
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Nachdem das Nachlassgericht sodann der Beschwerde der Beteiligten zu 1) aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen hat (Bl. 127 R der Akte) – ohne auf die Frage seiner örtlichen Zuständigkeit ausdrücklich einzugehen – hat der Senat mit Hinweis vom 02.04.2013 die Beteiligten auf Bedenken gegen die örtliche Zuständigkeit hingewiesen (Bl. 181 der Akte).
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Daraufhin hat der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 2) mit Schriftsatz vom 10.04.2013 mitgeteilt, dass sich die Erblasserin nach dessen Erkenntnisstand überwiegend in Spanien aufgehalten habe, wo sie jedoch mit Hauptwohnsitz gemeldet gewesen sei, könne nur die Beteiligte zu 1) beantworten.
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Die Beteiligte zu 1) hat sodann unwidersprochen in dem letzten Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 26.04.2013 (Bl. 184 ff. der Akte) – zu dem dem Beteiligten zu 2) durch den Senat Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15.05.2013 gegeben worden ist – dargelegt, dass die Erblasserin seit dem Jahr 2004 in Spanien gelebt hat und dort auch ausweislich einer vorgelegten Kopie eines Auszuges aus dem spanischen Melderegister vom 11.05.2006 (Bl. 195 der Akte) gemeldet war. In Stadt1 habe die Erblasserin zwar noch das Wohnrecht an zwei Wohnungen in dem Anwesen …straße gehabt, ihr gewöhnlicher Aufenthalt sei jedoch seit 2004 in Spanien gewesen.
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Aufgrund dieses Gesamtvortrages muss davon ausgegangen werden, dass der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse der Erblasserin von dieser im Jahr 2004 unter Aufgabe ihres letzten Wohnsitzes in Stadt1 bewusst und willentlich an den Ort ihres letzten Aufenthalts in Spanien verlegt worden ist. Auch die angebliche Äußerung der Erblasserin gegenüber dem Beteiligten zu 2) bei seinem letzten Besuch, wonach sie nun bald wieder „nach Hause“ komme, spricht nicht zwingend dafür, dass die Erblasserin in den Jahren zuvor ihren Wohnsitz in Stadt1 nicht aufgegeben hatte, sondern lediglich dafür, dass sie – unabhängig von der tatsächlichen Ausgestaltung ihrer Lebensverhältnisse – nach wie vor eine emotionale Bindung an ihre alte Heimat hatte.
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Allein die Beibehaltung zweier Wohnrechte in Stadt1 ohne jegliche tatsächliche Nutzung führt dabei auch nicht dazu, dass die Erblasserin zuletzt zwei Wohnsitze im Sinne von § 7 Absatz 2 BGB gehabt hätte, die zu einer örtlichen Zuständigkeit des Nachlassgerichts nach § 2 Absatz 1 FamFG hätte führen können.
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Für eine weitere in Deutschland bestehende Wohnung, die gleichermaßen den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse der Erblasserin gebildet haben könnte, haben die Beteiligten demnach nichts vorgetragen und ist auch sonst nichts ersichtlich.
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Somit war die Erblasserin zum Zeitpunkt des Erbfalls weder im Bezirk des Nachlassgerichts Stadt1 wohnhaft, noch hatte sie dort ihren tatsächlichen Aufenthalt.
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Da es auch an einem sonstigen Wohnsitz oder Aufenthalt der Erblasserin in Deutschland zum Zeitpunkt des Erbfalls fehlte, ist somit nicht das Nachlassgericht Offenbach am Main sondern das Amtsgericht Schöneberg in Berlin für den Erlass des Erbscheins zuständig.
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Zwar ergibt sich aus § 2 Absatz 3 FamFG (wie zuvor bereits aus § 7 FGG), dass ein von einem örtlich unzuständigen Nachlassgericht erlassener Erbschein nicht aus diesem Grund unwirksam ist. Trotzdem ist er auf Beschwerde eines Beteiligten oder auch von Amts wegen ohne Rücksicht auf seine inhaltliche Richtigkeit einzuziehen und zwar durch das Gericht, das ihn erteilt hat (vgl. zu allem: Beschlüsse des erkennenden Senats vom 31.05.2001, Az. 20 W 75/01, zitiert nach juris, und vom 30.05.2011, Az. 20 W 342/08, bislang nicht veröffentlicht, jeweils zur vergleichbaren Lage unter Geltung des FGG, wie auch BayObLG, Beschluss vom 08.12.1980, Az. 1 Z 96/80, RPfleger 1981, 112 f; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 27.09.2001, Az. 3 W 124/01, zitiert nach juris; OLG Hamm, Beschluss vom 01.12.1971, Az. 15 a W 511/71, Herzog in Staudinger, BGB, 2010 § 2353, Rn. 66; Weidlich in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 2361, Rn. 2; für den hier nicht vorliegenden Fall, dass sich die örtliche Unzuständigkeit nicht aus eindeutigen Vorschriften ergibt, a.A. BGH, Beschluss vom 16.01.1976, Az. IV ZB 26/74, RPfleger 1976, 174 f).
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Bei der örtlichen Zuständigkeit des Nachlassgerichts handelt es sich um eine wesentliche Verfahrensvoraussetzung zur Zulässigkeit des gesamten Verfahrens, die bei Fehlen einen Verfahrensfehler begründet, der in entsprechender Anwendung des § 2361 BGB zur Einziehung des Erbscheins führt (vgl. hierzu auch Weiß, Rpfleger 1984, 389 ff).
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Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass auch bereits die Erteilung eines Erbscheins durch ein unzuständiges Gericht zu vermeiden ist.
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Aus diesem Grund steht vorliegend nach Ansicht des Senats auch § 65 Absatz 4 FamFG, nach dessen Wortlaut eine Beschwerde nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, der getroffenen Entscheidung nicht entgegen.
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Unabhängig davon, ob dessen Tatbestandsvoraussetzungen insoweit entgegen dem Wortlaut auch dann gegeben sind, wenn – wie vorliegend – die Beschwerde nicht auf die örtliche Unzuständigkeit des Nachlassgerichts gestützt worden ist, diese vielmehr vom Senat als Beschwerdegericht problematisiert worden ist, spricht die oben dargelegte Rechtsfolge des unmittelbar von Amts wegen einzuziehenden Erbscheins bei Erteilung durch ein unzuständiges Gericht für eine einschränkende Auslegung des insoweit für diesen konkreten Fall zu weit gefassten § 65 Absatz 4 FamFG (a.A. Fröhler in Prütting/Helms, FamFG, 2.Aufl, § 343, Rn. 127). Eine derartige einschränkende Auslegung wird – soweit ersichtlich – im Übrigen auch für die Frage der internationalen Zuständigkeit vertreten (vgl. Sternal, in Keidel, FamFG, 17. Aufl., § 65, Rn. 18 m.w.N.; Abramenko in Prütting/Helms, a.a.O., § 65, Rn. 22 m.w.N.).
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§ 65 Absatz 4 FamFG entspricht § 513 Abs. 2 ZPO, der nach den Gesetzmaterialien (BT-Drucksache 14/4722, Seite 94) bezwecken soll, dass Rechtmittelstreitigkeiten, die alleine auf die Frage der Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden, vermieden werden sollen, was der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Berufungsgerichts diene. Zugleich vermeide diese Regelung, dass die von dem erstinstanzlichen Gericht geleistete Sacharbeit nicht wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig werde. Diese Argumente können für den vorliegenden Sonderfall jedoch nicht den Ausschlag geben, was sich schon daraus ergibt, dass die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts – wenn nicht vom Beschwerdegericht – dann zumindest vom Nachlassgericht wieder aufzuheben wäre, sei es schon durch Nichterlass des angekündigten Erbscheins oder aber durch unmittelbar nachfolgende Einziehung des Erbscheins.
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Die danach nach § 3 Absatz 1 FamFG gebotene Sachentscheidung über die Verweisung hatte der Senat selbst zu treffen (so auch KG Berlin, Beschluss vom 04.08.2011, Az. 1 W 509/11).
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Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Entscheidung über die Verweisung nach § 3 Absatz 3 Satz 1 FamFG nicht anfechtbar ist.