OLG München, Beschluss vom 02. März 2016 – 34 Wx 408/15

OLG München, Beschluss vom 02. März 2016 – 34 Wx 408/15
Grundbucheintragung: Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks zur beantragten Eigentumsvormerkung bei Vorhandensein eines Nacherbfolgenvermerks
Tenor
Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München – Grundbuchamt – vom 29. Oktober 2015 aufgehoben.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 1 ist als Eigentümerin eines Wohnanwesens im Grundbuch eingetragen. Das Grundbuch enthält in der Zweiten Abteilung einen Nacherbenvermerk folgenden Inhalts:
Nacherben des Sch. Wilhelm … , geb. 1924, sind:
H. Gabriele, …, Sch. Wilhelm, geb. 1958, Sch. Michael, …; Eintritt der Nacherbfolge durch Tod des Vorerben; der Vorerbe ist befreit, gemäß Erbschein des AG …; eingetragen am 20.6.1978.
Mit Vertrag vom 5.10.2015 verkaufte die Beteiligte das Anwesen an ihre Söhne Wilhelm und Michael Sch. zu Miteigentum zu je 1/2. Als Kaufpreis für das 607 m² große Grundstück, bebaut mit einem 1951 errichteten Mietshaus mittleren Standards (acht Wohneinheiten mit insgesamt 618 m² Wohnfläche), sind 2,6 Mio. € vereinbart. Der notariellen Urkunde beigefügt ist das Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen, wonach der Verkehrswert zum Wertermittlungsstichtag 2.4.2015 mit 2.590.000 € geschätzt wird. Die Auflassung wurde erklärt, ferner eine Eigentumsvormerkung bewilligt und deren Eintragung zugunsten der Erwerber beantragt. Zugleich bewilligten und beantragten die Vertragsparteien, bei der Vormerkung im Grundbuch zu vermerken, dass diese allen Nacherben gegenüber wirksam ist.
Auf den u. a. die Vormerkung betreffenden Vollzugsantrag vom 12.10.2015 hat das Grundbuchamt am 29.10.2015 folgende fristsetzende Zwischenverfügung erlassen:
Es fehle für die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks bei der beantragten Vormerkung an der formgerechten Zustimmung/Bewilligung durch die mit eingetragene Nacherbin Gabriele H..
Hiergegen richtet sich die namens aller Antragsteller eingelegte und gegenüber dem Senat ergänzend begründete Beschwerde des Urkundsnotars. Es fehle bereits an einer Begründung für das Verlangen des Grundbuchamts. Aber auch in der Sache sei die Beanstandung nicht gerechtfertigt. Eine – wie hier durch das vorgelegte Gutachten nachgewiesene – entgeltliche Veräußerung eines der Nacherbfolge unterliegenden Grundstücks sei beim Eintritt der Nacherbfolge den Nacherben gegenüber auch ohne deren Zustimmung wirksam, weil das Grundstück dadurch aus dem Nachlass ausscheide. Der begehrte Wirksamkeitsvermerk bei der Vormerkung sei als solcher anerkannt. Sein Zweck bestehe darin, das Grundbuchamt bereits vor Kaufpreiszahlung und Eigentumsumschreibung dazu zu zwingen, die Entgeltlichkeit der Verfügung zu prüfen. Anders wäre ein Grundstücksverkauf durch den befreiten Vorerben in der Praxis ohne Zustimmung der Nacherben kaum durchführbar, obwohl das Gesetz (§ 2113 Abs. 1 BGB) diese Möglichkeit ausdrücklich eröffne. Sei die Entgeltlichkeit der Verfügung nachgewiesen, so könne das Grundbuchamt die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks nicht von der Zustimmung aller Nacherben abhängig machen.
Das Grundbuchamt hat unter ergänzender Bezugnahme auf § 19 GBO nicht abgeholfen. Eine Grundbuchunrichtigkeit hinsichtlich der eingetragenen Verfügungsbeschränkung sei weder behauptet noch feststellbar. Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass die Eintragungsanträge ohne Wirksamkeitsvermerk bezüglich der Auflassungsvormerkung unter grundbuchamtlicher Feststellung der Entgeltlichkeit des Rechtsgeschäfts vollziehbar seien.
II.
Gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamts ist die Beschwerde nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthaft (vgl. OLG Hamm FGPrax 2010, 177; 2010, 226). Sie ist auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO; § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG i. V. m. § 14 Nr. 1 des notariellen Vertrags).
In der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg. Das Grundbuchamt kann die begehrte und als solche zulässige Eintragung des Wirksamkeitsvermerks nicht von der förmlichen Mitwirkung der weiteren Nacherbin abhängig machen.
1. Allerdings kommt die Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 GBO) nicht bereits aus formellen Gründen in Wegfall. Deren (Minimal-)Erfordernisse sind die Angabe der Eintragungshindernisse, die Bezeichnung der Mittel zu ihrer Beseitigung und die Fristsetzung (Hügel/Zeiser GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 32; zu allem Demharter GBO 29. Aufl. § 18 Rn. 29 mit Rn. 30 – 33). Dem genügt die beanstandete Zwischenverfügung. Eine zusätzliche Begründung ist jedenfalls nicht essentiell (so wohl Hügel/Zeiser § 18 Rn. 32; anders Meikel/Böttcher GBO 11. Aufl. § 18 Rn. 105; Wilke in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 20: zumindest knappe Begründung). Letztlich kann dies aber auf sich beruhen, da der Rechtspfleger sich im Rahmen der Abhilfeentscheidung nach § 75 GBO auf § 19 GBO (Bewilligungsgrundsatz) und darauf berufen hat, dass der Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit (als Voraussetzung für die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks bei der beantragten Vormerkung) nicht geführt sei.
2. Hat ein Vorerbe ein Recht am Grundstück oder eine Vormerkung bestellt, die bei Eintritt des Nacherbfalls wirksam bleiben, so kann die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks in Betracht kommen. Dieser verlautbart, dass der eingetragene – und bestehen bleibende – Nacherbenvermerk (§ 51 GBO) gegenüber diesem Recht keine Unwirksamkeit im Sinne von § 2113 BGB anzeigt (BGH Rpfleger 1999, 383; BayObLG FGPrax 1997, 135/136; KG JFG 13, 111/114; Demharter § 51 Rn. 25 mit § 22 Rn. 19; KEHE/Munzig GBO 7. Aufl. § 51 Rn. 31; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 1523; DNotI-Report 2006, 125/126). Auch der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken, weil dadurch der Grundbuchinhalt übereinstimmend mit der materiellen Rechtslage zutreffend dargestellt wird (vgl. Vierling/Mehler/Gotthold MittBayNot 2005, 375/376; Lehmann NJW 1993, 1558/1559 f.).
a) Nach einer vielfach vertretenen Ansicht wird der – deklaratorische – Wirksamkeitsvermerk im Weg der Berichtigung entsprechend § 19 GBO auf Antrag (§ 13 Abs. 1 GBO) eingetragen, und zwar, wenn alle Nacherben (und Ersatznacherben) die Eintragung bewilligen oder wenn nachgewiesen ist (vgl. § 22 GBO), dass das einzutragende Recht entgegen § 2113 Abs. 1 und 2 BGB bei Eintritt der Nacherbfolge wirksam bleibt; es gilt in diesem Fall nichts anderes als für die Löschung des Nacherbenvermerks vor Eintritt des Nacherbfalls (siehe BayObLG FGPrax 1997, 135; KEHE/Munzig § 51 Rn. 32; Meikel/Böhringer § 51 Rn. 119 mit 122; Schaal RNotZ 2008, 569/584).
Eine andere Ansicht erachtet den Wirksamkeitsvermerk nur als verfahrensrechtliches Mittel. Er sei lediglich hinweisend; er unterliege nicht den Regeln des Berichtigungsverfahrens und führe keine materiell-rechtlichen, dem Gutglaubensschutz unterliegenden Wirkungen herbei. Vielmehr seien die Regeln der Richtigstellung anzuwenden (siehe Hügel/Holzer § 22 Rn. 36 m. w. N., Rn. 92 ff.), was bedeutet, dass für die begehrte Eintragung kein Antrag (§ 13 Abs. 1 GBO) erforderlich ist, sondern das Grundbuchamt nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 26 FamFG) über die begehrte Eintragung des Vermerks zu befinden hat.
b) Nach beiden Ansichten hat die Zwischenverfügung keinen Bestand.
aa) Unterliegt die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks dem Richtigstellungsverfahren, so scheidet der Erlass einer Zwischenverfügung schon deshalb aus, weil kein Antragsverfahren vorliegt (Demharter § 18 Rn. 26; Hügel/Holzer § 22 Rn. 97). So wäre hier die Eintragung der Vormerkung unabhängig von einem Wirksamkeitsvermerk vorzunehmen. Die Frage, ob dieser ebenfalls einzutragen ist, hätte das Grundbuchamt nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen und unabhängig vom darauf gerichteten Antrag, der nur eine Anregung darstellt, zu prüfen. Trägt es die Eigentumsvormerkung ohne den Wirksamkeitsvermerk ein, könnte der Antragsteller hiergegen mit der – unbeschränkten – Fassungsbeschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO vorgehen (Hügel/Holzer § 22 Rn. 97; siehe auch Senat vom 11.7.2013, 34 Wx 271/13 = Rpfleger 2014, 14).
bb) Aber auch im Verfahren nach § 22 GBO ist die Zwischenverfügung nicht berechtigt, weil der bezeichnete Hinderungsgrund nicht besteht.
(1) Allerdings liegt eine Zustimmung – bzw. in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine Berichtigungsbewilligung – der neben den Beteiligten zu 2 und 3 als Nacherbin mitberufenen Gabriele H., die deren Beeinträchtigung ausschlösse (Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl. § 2113 Rn. 6; vgl. auch BayObLG FGPrax 1997, 135/136), nicht vor.
(2) Indessen ist nach den vorgenannten Grundsätzen die Eintragung entsprechend der für den Verbund geltenden Regelung in § 16 Abs. 2 GBO mit der Eintragung der Vormerkung vorzunehmen, wenn nachgewiesen ist, dass eine entgeltliche Verfügung des befreiten (§ 2136 mit § 2113 Abs. 2 BGB) Vorerben vorliegt (OLG Düsseldorf FGPrax 2008, 94; Demharter § 51 Rn. 35; DNotI -Report 2006, 125/127). Der Nachweis muss regelmäßig nicht in der Form des § 29 GBO, da praktisch unmöglich, erbracht werden (Senat vom 2.9.2014, 34 Wx 415/13, juris; Demharter § 51 Rn. 35; § 52 Rn. 24). Verboten ist dem befreiten Vorerben eine unentgeltliche Verfügung. Um eine solche handelt es sich, wenn dem von ihm aufgegebenen Nachlassgegenstand objektiv keine oder keine gleichwertige, regelmäßig in den Nachlass zu erbringende Gegenleistung gegenüber steht und der Vorerbe subjektiv das Fehlen oder die Ungleichwertigkeit der Gegenleistung erkannt hat oder nach dem Maßstab ordnungsgemäßer Verwaltung hätte erkennen müssen (BGH NJW 1984, 366/367; OLG Düsseldorf FGPrax 2008, 94/96; Palandt/Weidlich § 2113 Rn. 10). Im Grundbuchverfahren ist der Nacherbenvermerk bereits dann zu löschen, wenn der Vorerbe die Entgeltlichkeit anhand von Erfahrungssätzen, Wahrscheinlichkeitserwägungen oder tatsächlichen Vermutungen hinreichend glaubhaft macht bzw. die allgemeine Lebenserfahrung für die Entgeltlichkeit des Geschäfts spricht (OLG Düsseldorf a. a. O.), was regelmäßig bei Geschäften mit nicht verwandten – unbeteiligten – Dritten anzunehmen ist (Senat vom 2.9.2014; DNotI-Report 2006, 125/127). Bei Geschäften mit – wie hier – nahen Angehörigen ist hingegen die vollständige Entgeltlichkeit zu belegen, etwa durch ein Wertgutachten (OLG Düsseldorf a. a. O.; vgl. Hügel/Zeiser § 51 Rn. 86).
(3) Diesen entsprechend für die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks notwendigen Erfordernissen sind die Beteiligten in ausreichendem Maß nachgekommen, indem sie ein zeitnahes, in der Sache umfassendes und aussagekräftiges Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zum Verkehrswert des verkauften Grundstücks vorgelegt haben. Das Gutachten weist – vorbehaltlich anderweitiger Erkenntnisse im Rahmen der in jedem Fall gebotenen Anhörung (siehe zu c) – nachvollziehbar einen Wert aus, der mit dem vereinbarten und dem Nachlass zugute kommenden Kaufpreis in Einklang zu bringen ist.
c) Die begehrte Eintragung kann mithin unabhängig vom zutreffenden verfahrensrechtlichen Weg (siehe zu a) nicht von der Vorlage einer Bewilligung (§ 19 GBO) der weiteren Nacherbin abhängig gemacht werden.
Der Senat weist aber darauf hin, dass vor einer etwaigen Eintragung des Wirksamkeitsvermerks für die Vormerkung im Verhältnis zum Nacherbenvermerk der betroffenen Nacherbin vom Grundbuchamt (formlos) Gehör zu gewähren ist (vgl. Hügel/Holzer § 1 Rn. 121). Dies hat unmittelbar zu gelten, wenn man entsprechend den Regeln zur Löschung des Nacherbenvermerks verfährt (BayObLGZ 1994, 177/179; Demharter § 51 Rn. 37; Hügel/Zeiser § 51 Rn. 109 m. w. N.; aus der Senatsrechtsprechung Beschlüsse vom 2.9.2014, 34 Wx 415/14, und vom 9.2.2015, 34 Wx 416/15 = ZEV 2015, 345), ist im Übrigen aber auch bei Eintragung eines Vorrangvermerks im Richtigstellungsverfahren veranlasst (vgl. Senat vom 17.12.2013. 34 Wx 454/12 = FGPrax 2014, 51). Denn nur so lässt sich die durch einen derartigen Vermerk ausgelöste Beschränkung des Nacherbenschutzes rechtfertigen.
Wegen der Form der Eintragung des Wirksamkeitsvermerks verweist der Senat auf § 18 GBV (siehe BGH Rpfleger 1999, 383; BayObLG Rpfleger 1998, 375).
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. § 25 Abs. 1 GNotKG).