OLG Schleswig 2 U 2/14

OLG Schleswig 2 U 2/14,

Urteil vom 05.06.2014

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30. Januar 2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg geändert.

Der Beklagte wird verurteilt,

1. zu erklären, dass das Wohnungserbbaurecht an dem Grundstück Gemarkung Westerland, (…), verbunden mit den im Aufteilungsplan Nr. 3 bezeichneten Räumen …., 25980 Sylt/Westerland, eingetragen im Wohnungserbbaugrundbuch von Westerland des AG Niebüll, Blatt (…), auf die Klägerin übertragen wird, und zu bewilligen, dass das Grundbuch entsprechend umgeschrieben wird,

2. das in dem vorgenannten Antrag zu Ziffer 1 genannte Erbbaugrundstück zu räumen und geräumt herauszugeben.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung hinsichtlich der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Er darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe OLG Schleswig 2 U 2/14

I.

Die Klägerin macht als Grundstückseigentümerin einen Heimfallanspruch gegen den Beklagten geltend, weil dieser als Wohnungserbbauberechtigter gegen die Vorschriften im Erbbaurechtsvertrag zur Nutzung des Bauwerkes verstoßen habe.

Die Klägerin ist die durch Zusammenschluss mit anderen Gemeinden hervorgegangene Rechtsnachfolgerin der Stadt Westerland. Mit Kaufvertrag vom 14. Juni 2005 hatte die Stadt Westerland von der Bundesrepublik Deutschland die Flurstücke (…), Gemarkung Westerland, erworben. Die Grundstücke sind jeweils mit einer Reihenhauszeile mit vier Einheiten bebaut. Die betroffene Reihenhauszeile auf dem Flurstück (…) mit den Postanschriften …. wurde ca. 1955 errichtet und befindet sich etwa 1,4 km von der im Zentrum von Westerland gelegenen Friedrichstraße sowie etwa 600 m vom Strand entfernt (S. 7, 9 des Parteigutachtens R., Bl. 154, 156 d. A.).

Mit notariellem Erbbaurechtsvertrag vom 15. Dezember 2005 (UR-Nr. 544/2005 des Notars E., Anlage K 2, Bl. 13 ff. d. A.) bestellte die Stadt Westerland durch ihren städtischen Eigenbetrieb Kommunales Liegenschafts-Management (KLM) für sich selbst ein Erbbaurecht an dem Flurstück (…) mit einer Laufzeit von 99 Jahren. Sie beabsichtigte, das Erbbaurecht in vier Wohnungserbbaurechte (für jede „Hausscheibe“ nebst dazugehöriger unbebauter Fläche eines) aufzuteilen und diese an die derzeitigen Mieter oder sonstige Dritte zu veräußern. § 5 des Erbbaurechtsvertrages lautet auszugsweise:

„§ 5 Verwendung des Bauwerkes1. Der Berechtigte ist verpflichtet, das Bauwerk unter Ausschluß jeder anderen Verwendung wie folgt zu verwenden:Wohngebäude für den Wohnungserbbauberechtigten und die evtl. in seinem Haushalt lebenden Familienangehörigen und/oder Lebenspartner/in zu Dauerwohnzwecken (räumlicher Schwerpunkt der gesamten Lebensverhältnisse = Hauptwohnsitz im Sinne des Landesmeldegesetzes).

Der Eigentümer bezweckt mit der Vergabe des Erbbaurechts die Deckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung, insbesondere von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen. Dem Berechtigten ist bekannt, daß der Eigentümer ihm das Erbbaurecht nur zu dem vorstehenden Verwendungszweck einräumt. Er ist verpflichtet, es ausschließlich für diesen Zweck zu nutzen und diese Nutzung auf Verlangen jederzeit nachzuweisen.(…)“.

In §§ 12 und 13 ist auszugsweise Folgendes geregelt:

„§ 12 Verfügungsbeschränkungen. Der Berechtigte bedarf der Zustimmung des Eigentümers in öffentlich-beglaubigter Forma) zur Veräußerung des Erbbaurechts oder – soweit Teilung rechtlich und tatsächlich möglich ist – zur Veräußerung von Teilen von ihm. (…)b) (…).2. Der Berechtigte kann die Zustimmung zur Veräußerung verlangen, wenn anzunehmen ist, daß durch die Veräußerung der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck (vgl. § 5) nicht gefährdet oder beeinträchtigt wird und wenn die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für die ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsvertrag ergebenden Verpflichtungen bietet und der Erwerber in alle schuldrechtlichen Verpflichtungen aus diesem Vertrag eintritt.(…)

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§ 13 Heimfall. Der Berechtigte ist auf Verlangen des Eigentümers verpflichtet, das Erbbaurecht auf den jeweiligen Eigentümer oder auf einen oder mehrere von ihm zu benennende Dritte sofort zu übertragen (Heimfall), wenn(…)d) der Berechtigte gegen § 5 Ziff. 1 mit oder ohne Verschulden verstößt oder(…)6. Der Heimfallanspruch verjährt in sechs Monaten von dem Zeitpunkt an, in dem der Eigentümer von dem Vorhandensein der Voraussetzungen Kenntnis erlangt hat, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zwei Jahren vom Eintreten der Voraussetzungen an. Davon abweichend treten im Falle des Heimfalles nach Ziff. 1 d) oder f) folgende Fristen: An die Stelle der vorstehenden Sechs-Monatsfrist tritt eine Einjahresfrist, an die Stelle der vorstehenden Zweijahresfrist tritt eine Dreißigjahresfrist.“

In Bezug auf die vorübergehende Nutzung durch Dritte enthält der Erbbaurechtsvertrag folgende Regelung:

„§ 22 Zustimmung des Eigentümers zur Nutzungsüberlassung an Dritte

Der Erbbauberechtigte/Wohnungserbbauberechtigte bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Eigentümers für die Nutzungsüberlassung an Dritte, z. B. durch Mietvertrag. Die Erteilung der Zustimmung steht im Ermessen des Eigentümers. Der Eigentümer wird die Zustimmung insbesondere dann nicht erteilen, wenna) der Dritte nicht Mitberechtigter des Erbbaurechts ist, sei es auch nur zu einem kleineren Anteil oderb) der Dritte sich im dem Eigentümer vorzulegenden Nutzungsvertrag nicht verpflichtet hat, die Verwendung gem. § 5 einzuhalten oderc) wenn die vereinbarte Miete oder das sonstige Nutzungsentgelt über der ortsüblichen Vergleichsmiete liegt.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Erbbaurechtsvertrag vom 15. Dezember 2005 Bezug genommen. Durch Teilungserklärung vom selben Tag (UR-Nr. 552/2005 des Notars E.) teilte die Stadt Westerland das Erbbaurecht an dem Flurstück (…) in vier Wohnungserbbaurechte auf.

Mieter der Einheit …. war der am 2. Februar 1922 geborene Großvater des Beklagten, Herr H. P. Mit notariellem Kaufvertrag vom 3. März 2006 (UR-Nr. 88/2006 des Notars M., Anlage K 3, Bl. 35 ff. d. A.) verkaufte die Stadt Westerland das Wohnungserbbaurecht für diese Einheit an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus H. P. und dem Beklagten. Der in Dortmund wohnhafte Beklagte war an der GbR zu 90 % beteiligt und sein Großvater zu 10 %. Der von der GbR zu zahlende Kaufpreis betrug 59.400,00 €. Von dem für das gesamte Flurstück … vorgesehenen Erbbauzins von 7.934,64 € jährlich (mit Wertsicherungsklausel, § 14 des Erbbaurechtsvertrages, Bl. 23 d. A.) entfielen auf die betroffene Einheit 1.354,56 € jährlich (vgl. Grundbuchauszug Westerland Blatt 8373, Anlage K 13, Bl. 81 ff. d. A.).

Der Beklagte und sein Großvater wurden am 9. Juni 2006 mit dem Zusatz „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ als Erbbauberechtigte eingetragen. Zugleich wurde in Abt. III Nr. 1 des Wohnungserbbaugrundbuchs eine von dem Beklagten bestellte Grundschuld in Höhe von 64.000,00 € für die Sparkasse Dortmund vermerkt.

Am 29. November 2009 verstarb der Großvater H. P. und wurde von seinen drei Kindern H. P., R. P. und M. R. (Mutter des Beklagten) beerbt. Mit Vertrag vom 30. Dezember 2009 (UR-Nr. 341/2009 des Notars K., Anlage K 4, Bl. 54 ff. d. A.) übertrugen die Erben den zum Nachlass gehörenden Anteil des Erblassers auf den Beklagten. Die Klägerin stimmte der Übertragung zu. Der Beklagte wurde im Wege der Grundbuchberichtigung am 31. August 2010 als alleiniger Erbbauberechtigter eingetragen.

Der Beklagte bewohnte das betroffene Reihenhaus auch nach dem Tod seines Großvaters nicht selbst. Er vermietete es an die mit erstem Wohnsitz auf Sylt lebenden Mieter O. und V. Die Kaltmiete betrug ab dem 1. März 2010 monatlich 860,00 €. Ein schriftlicher Mietvertrag wurde der Klägerin nicht zur Genehmigung vorgelegt. Streitig ist, ob der Beklagte (so sein Vortrag) schon bei der Beurkundung des Kaufvertrages im Jahre 2006 und erneut im Mai 2010 den damaligen Betriebsleiter der Klägerin, J. S., mündlich zu der Möglichkeit einer Vermietung an Dritte befragt und dieser unter bestimmten Bedingungen keine Bedenken gehabt hat.

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Mit Schreiben vom 22. November 2011 (Anlage K 12, Bl. 80 d. A.) teilte der Beklagte den Mietern O. und V. mit, er passe die seit März 2010 unveränderte Kaltmiete nun „entsprechend dem Sylter Wohnungsmarkt“ an auf 1.032,00 € ab Dezember 2011. Dies sei „gemessen an anderen Mietangeboten auf Sylt (…) immer noch sehr akzeptabel“. Die Mieterin V. wandte sich mit dem Schreiben des Beklagten am 24. November 2011 an die Klägerin.

Diese erklärte gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 5. Dezember 2011 (Anlage K 5, Bl. 70 d. A.), dass sie in seinem Verhalten einen Verstoß gegen § 5 des Erbbaurechtsvertrages sehe und seine Stellungnahme bis zum 22. Dezember 2011 erwarte. Der Beklagte antwortete mit E-Mail vom 9. Dezember 2011, er habe J. S. bereits bei der Beurkundung am 3. März 2006 auf die mögliche Nutzung nach dem Tod seines Großvaters angesprochen. Herr S. habe ihm in Gegenwart eines Zeugen sein „mündliches OK“ gegeben. Wenn er an Sylter mit erstem Wohnsitz vermiete, sei das in Ordnung.

Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 16. August 2012 mahnte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 15. Oktober 2012, die Wohnung entsprechend der Regelung im Erbbaurechtsvertrag zu nutzen. Nach fruchtlosem Fristablauf werde der Heimfallanspruch geltend gemacht. Der Beklagte bat mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 9. Oktober 2012 um Fristverlängerung. Die Klägerin lehnte dies im Hinblick auf die drohende Verjährung ab, und der Beklagte ließ mit Schreiben vom 15. Oktober 2012 erklären, die Verjährung sei bereits eingetreten.

Mit Einschreiben vom 18. Oktober 2012 machte die Klägerin den Heimfallanspruch geltend und forderte den Beklagten zur Rückgabe des Erbbaurechts und zur Räumung und Herausgabe des Reihenhauses auf. Am selben Tag hat sie beim Landgericht Flensburg Klage mit entsprechenden Anträgen eingereicht, welche dem Beklagten am 29. Oktober 2012 zugestellt worden ist.

Die Klägerin hat die Rückübertragung des Erbbaurechts und die Räumung zunächst jeweils „Zug um Zug gegen Zahlung einer Entschädigung nach Maßgabe der Ziffern 3 und 4 des § 13 des Erbbaurechtsvertrages vom 15.12.2005 (…)“ verlangt. Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2013 hat sie den Zusatz „Zug um Zug (…)“ aus ihren Anträgen herausgenommen. Nachdem sie in einem anderen Rechtsstreit darauf hingewiesen worden war, dass die Zug um Zug zu erbringende Leistung bereits konkret im Antragsprogramm genannt werden müsse, hatte sie ein Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. R. zum Verkehrswert des Erbbaurechts und des Bauwerks eingeholt (Gutachten vom 26. September 2013, Anlage K 14, Bl. 148 ff. d. A.).

Nach dem Inhalt des Gutachtens, der zwischen den Parteien nicht streitig ist, hat die Klägerin ausgeführt, dass eine Entschädigung nach § 13 Ziff. 3 und 4 des Erbbaurechtsvertrages nicht zu leisten sei. Auszugehen sei nach Ziffer 3 zunächst von einem Betrag von 2/3 des Verkehrswertes des Bauwerkes nebst Zubehör und Außenanlagen. Bei einem Verkehrswert von 91.000,00 € seien dies 60.666,66 €. Davon seien nach Ziffer 4 abzuziehen die zur Ablösung von Grundpfandrechten erforderlichen Beträge, die Kosten der Beurkundung und des Grundbuchamts sowie die Grunderwerbsteuer. Schon aufgrund der in Abt. III Nr. 1 eingetragenen Grundschuld in Höhe von 64.000,00 € – zu deren aktueller Valuta der Beklagte sich äußern möge – ergebe sich kein Zahlungsbetrag. Ferner würden die Notar- und Grundbuchkosten für die Rückabwicklung bei geschätzt ca. 5.000,00 € liegen und die Grunderwerbsteuer bei 3.033,33 €.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, zu erklären, dass das Wohnungserbbaurecht an dem Grundstück (…), verbunden mit den im Aufteilungsplan Nr. 3 bezeichneten Räumen …, 25980 Sylt/Westerland, eingetragen im Wohnungserbbaugrundbuch von Westerland des AG Niebüll, Blatt (…), auf sie übertragen wird, und zu bewilligen, dass das Grundbuch entsprechend umgeschrieben wird,2. den Beklagten zu verurteilen, das in dem vorgenannten Antrag zu Ziffer 1 genannte Erbbaugrundstück zu räumen und geräumt herauszugeben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, es fehle bereits an einem Verstoß gegen die in § 5 Ziff. 1 enthaltene Regelung zur Verwendung des Bauwerkes. Dazu hat er behauptet, er habe bereits bei der Beurkundung des Kaufvertrages vom 3. März 2006 den damaligen Betriebsleiter S. zur möglichen Vermietung nach dem Tod des Großvaters befragt. Herr S. habe geantwortet, dies stelle kein Problem dar, solange er, der Beklagte, nicht an Feriengäste, sondern an Dauermieter mit erstem Wohnsitz in Westerland/Sylt vermieten würde. Mit Schriftsatz vom 7. November 2013 hat der Beklagte ferner behauptet, sein Vater habe den Betriebsleiter im Mai 2010 gefragt, ob die KLM der Vermietung des Objekts zustimme.

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Herr S. habe geantwortet, dass hiergegen keine Bedenken bestünden, wenn die Mieter ihren Lebensmittelpunkt auf Sylt hätten, es sich um eine Festvermietung handele und eine ortsübliche Miete vereinbart werde. Diese Voraussetzungen seien bei dem Mietvertrag mit den Mietern O. und V. erfüllt, wobei die Ortsüblichkeit einer monatlichen Kaltmiete von 860,00 € unstreitig ist.

Ferner hat der Beklagte geltend gemacht, die Vorschriften im Erbbaurechtsvertrag zur Verwendung des Bauwerks und zum Heimfall seien nach den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam. Die Bestimmungen seien in sich widersprüchlich, wenn einerseits der Heimfall als Folge eines Verstoßes gegen die in § 5 enthaltene Pflicht zur Eigennutzung vorgesehen sei und andererseits in § 22 die Nutzungsüberlassung an Dritte für möglich erklärt werde. Auch sei zu beanstanden, dass die Nutzungsbeschränkung und der Heimfall ohne jede Befristung gelten sollen, während der BGH für die so genannten Einheimischenmodelle nur zeitlich befristete Klauseln zur Eigennutzung zugelassen habe.

Hier handele es sich im Übrigen nicht um ein solches Einheimischenmodell, weil die Klägerin den Erwerbern der Erbbaurechte keine Subventionen gewährt habe, sondern den an die Bundesrepublik Deutschland gezahlten Kaufpreis von 3.125.000,00 € für acht Reihenhauszeilen aus den Leistungen der Erbbauberechtigten (Kaufpreise und Erbbauzinsen) wieder herausgeholt habe. Wirksamkeitsbedenken würden sich schließlich aus der Rechtsprechung des EuGH zu den Einheimischenmodellen ergeben.

Jedenfalls verstoße die Klägerin durch die Geltendmachung des Heimfallanspruchs gegen § 242 BGB. Ihr Verhalten sei im Hinblick auf die behaupteten mündlichen Äußerungen des Betriebsleiters S. widersprüchlich. Im Übrigen habe die Klägerin als Teil der öffentlichen Hand das Übermaßverbot zu berücksichtigen. Zur Verwirklichung des von ihr verfolgen Zwecks habe es mildere Mittel gegeben. Sie hätte der Vermietung an die ortsansässigen Mieter oder der mit Schriftsatz vom 17. Juni 2013 angebotenen Übertragung des Erbbaurechts an seine, des Beklagten, seit Jahrzehnten in Westerland ansässige Schwester zustimmen können.

Schließlich hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben. Die Klägerin habe bereits aus der ihr vorgelegten Urkunde vom 30. Dezember 2009 (Anlage K 4) entnehmen können, dass er seinen Wohnsitz weiterhin in Dortmund gehabt habe. Ferner habe die Klägerin ihn – was für sich unstreitig ist – wegen der Erhebung der Zweitwohnungssteuer am 16. November 2010 angeschrieben, und er habe mit Schreiben vom 6. Dezember 2010 mitgeteilt, dass die Wohnung an Dauermieter vermietet sei (Anlage B 1, Bl. 104 ff. d. A.).

Durch am 30. Januar 2014 verkündetes Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Einzelrichter hat dahinstehen lassen, ob Verjährung eingetreten ist und ob – wofür einiges spreche – die Regelungen im Erbbaurechtsvertrag zur zeitlich nicht begrenzten Eigennutzung unwirksam sind. Jedenfalls verstoße die Klägerin mit der Durchsetzung des Heimfallanspruchs gegen § 242 BGB, weil sie das Übermaßverbot nicht einhalte. Ihr Ermessen reduziere sich dahin, auf die Ausübung des Heimfallanspruchs zu verzichten. Die Voraussetzungen in § 22 c des Erbbaurechtsvertrages seien bei einer Dauervermietung zum ortsüblichen Mietzins von 860,00 € gegeben.

Wenn die Klägerin den Heimfallanspruch durchsetze, bedeute dies, dass der Beklagte den vollständigen Verlust des von ihm gezahlten Kaufpreises von 59.400,00 € zu verzeichnen hätte, das Objekt jedoch nur wenige Jahre habe nutzen können. Die Klägerin habe entweder der Vermietung an ortsansässige Mieter oder der Übertragung des Erbbaurechts an die Schwester des Beklagten zustimmen müssen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre in erster Instanz zuletzt gestellten Anträge weiter. Sie hält an ihrer Rechtsauffassung fest und rügt, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft einen Verstoß gegen das Übermaßverbot angenommen habe. Der Beklagte habe von Anfang an gegen die Vorschriften des Erbbaurechtsvertrages verstoßen. Dem müsse sie, die Klägerin, mit wirksamen Sanktionen begegnen, wenn sie die Erbbaurechtsobjekte nicht dem freien Spiel der Marktkräfte überlassen wolle. Die vom Landgericht zitierten Entscheidungen des BGH zur Ausübung eines Wiederkaufsrechts über 70 Jahre nach Vertragsabschluss und zur zeitlichen Begrenzung einer Selbstnutzungsverpflichtung seien nicht einschlägig.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten nach Maßgabe ihrer aus dem dortigen Tatbestand ersichtlichen Anträge zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Auf die Berufungserwiderung vom 17. April 2014 wird Bezug genommen.

II.

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Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Übertragung des streitgegenständlichen Wohnungserbbaurechts aus § 13 Ziff. 1 d) des Erbbaurechtsvertrages i. V. m. § 2 Nr. 4 ErbbauRG sowie auf Räumung und Herausgabe des Grundstücks und des Bauwerks aus § 985 BGB.

1.

Die im Erbbaurechtsvertrag vom 15. Dezember 2005 enthaltenen Voraussetzungen für die Geltendmachung des Heimfalls sind erfüllt.

§ 13 Ziff. 1 d) des Vertrages knüpft den Heimfallanspruch an die Voraussetzung, dass der Erbbauberichtigte gegen die Nutzungsregelung in § 5 Ziff. 1 verstößt. Der Beklagte nutzt das Objekt unstreitig nicht als Wohnung für sich und/oder seine Angehörigen, sondern hat es fremdvermietet. Darin liegt zwar nicht ohne Weiteres ein Verstoß gegen § 5 Ziff. 1, weil der Erbbaurechtsvertrag in § 22 grundsätzlich auch die Möglichkeit einer Nutzungsüberlassung an Dritte vorsieht. Der Pflichtverstoß hängt also davon ab, ob der Beklagte das Reihenhaus berechtigt Dritten überlassen hat, statt es selbst zu nutzen. Dies setzt aber nach § 22 S. 1 des Erbbaurechtsvertrages voraus, dass der Eigentümer der Nutzungsüberlassung vorher schriftlich zugestimmt hat. Die Klägerin hat der Vermietung an die Mieter O. und V. unstreitig jedenfalls nicht schriftlich zugestimmt, und der Mietvertrag ist ihr auch nicht vorgelegt worden.

Der Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, es liege bereits kein Verstoß gegen § 5 Ziff. 1 des Erbbaurechtsvertrages vor, weil der Betriebsleiter der Klägerin bei der Beurkundung des Kaufvertrages im Jahre 2006 auf die Frage nach einer möglichen Vermietung nach dem Tod des Großvaters des Beklagten geantwortet habe, dies stelle kein Problem dar, solange er nicht an Feriengäste, sondern an Dauermieter mit erstem Wohnsitz in Westerland/Sylt vermieten würde. Einer Beweisaufnahme darüber, ob Herr S. diese Aussage gemacht hat, bedarf es nicht.

Auch wenn die Angaben anlässlich der Beurkundung so gemacht worden sein sollten, könnte daraus keine mündliche Vereinbarung hergeleitet werden, wonach das Erfordernis der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Eigentümerin gemäß § 22 S. 1 des notariellen Erbbaurechtsvertrages nicht gelten soll. Aus den behaupteten Äußerungen kann nichts weiter entnommen werden, als dass der Betriebsleiter S. den Inhalt der Klausel in § 22 vereinfacht wiedergegeben und allenfalls den Beklagten über die Handhabung der Klägerin bei der Erteilung von Zustimmungen über die Nutzungsüberlassung informiert hat. Aus der behaupteten allgemein gehaltenen Antwort auf die Frage nach einer noch ungewissen künftigen Vermietung konnte der Beklagte nicht herleiten, dass die Klägerin damit auf jede Kontrolle hinsichtlich der Vermietung an Dritte verzichten wollte.

2.

Die im Erbbaurechtsvertrag enthaltenen Bestimmungen sind auch wirksam, und zwar sowohl die Nutzungseinschränkung in § 5 Ziff. 1 selbst (a.) als auch die daran anknüpfende Heimfallvorschrift in § 13 Ziff. 1 d) (b.).

a.

Nach § 2 Nr. 1 ErbbauRG gehören zum Inhalt des Erbbaurechts unter anderem auch Vereinbarungen des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten über die Verwendung des Bauwerkes. Der Begriff der Verwendung des Bauwerks ist weit auszulegen und deckt Vereinbarungen, die die tatsächliche Nutzungsart des Bauwerks betreffen (v. Oefele/Heinemann in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 2 ErbbauRG Rn. 16; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 3. Auflage, Rn. 4.55 ff.). Insbesondere sind Verwendungsvereinbarungen mit sozialen Zielvorstellungen zulässig (vgl. BayObLG, NJW-RR 2002, S. 885 f.; v. Oefele/Heinemann, a. a. O., § 2 ErbbauRG Rn. 16).

Dies stellt der Beklagte auch nicht grundsätzlich in Abrede, sondern wendet sich gegen die konkrete Ausgestaltung der Nutzungsvereinbarung. Er meint, diese sei (1) in sich widersprüchlich, (2) als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, weil die Nutzungsbeschränkung und der Heimfall ohne jede Befristung gelten sollen, und schließlich (3) nicht mit europarechtlichen Vorgaben vereinbar. Die geäußerten Bedenken greifen nicht durch.

(1)

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Die Nutzungsvereinbarung ist zunächst nicht in sich widersprüchlich. Dem Erbbauberechtigten ist es nach § 5 Ziff. 1 des Erbbaurechtsvertrages grundsätzlich untersagt, das Bauwerk anders als zum Wohnen für sich und seine Angehörigen zu verwenden. Dies ist eindeutig und nach § 2 Nr. 1 ErbbauRG auch zum Inhalt des dinglichen Rechts geworden.

Die Nutzungsbeschränkung in § 5 Ziff. 1 wird lediglich in der Weise „aufgeweicht“, dass § 22 des Vertrages die Möglichkeit vorsieht, dass die Eigentümerin unter bestimmten Voraussetzungen einer Nutzungsüberlassung an Dritte zustimmen kann. Es ist zwar zweifelhaft, ob ein generelles Zustimmungserfordernis zur Vermietung zum dinglichen Inhalt eines Erbbaurechts gemacht werden kann (vgl. BayObLG, NJW-RR 2002, S. 885 f.; v. Oefele/Winkler, a. a. O., Rn. 4.58, m. w. N.). Eine flankierende schuldrechtliche Vereinbarung mit diesem Inhalt ist aber jedenfalls möglich. § 22 des Erbbaurechtsvertrages führt zu einer Erleichterung für den Erbbauberechtigten gegenüber der grundsätzlichen Pflicht zur Selbstnutzung in § 5 und steht nicht im Widerspruch dazu.

(2)

Die getroffene Regelung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie als Allgemeine Geschäftsbedingung der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt. Sie hält der Kontrolle stand.

Ob es sich bei den Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrags vom 15. Dezember 2005, auf die die Parteien des Kaufvertrages vom 3. März 2006 Bezug genommen haben, um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handelt, ist im Rechtsstreit bisher nicht diskutiert worden. Insoweit ergeben sich auch keine Bedenken.

Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss eines Vertrages stellt. Dies betrifft dingliche ebenso wie schuldrechtliche Vereinbarungen und kann auch bei einem Erbbaurechtsvertrag der Fall sein, soweit dadurch die gesetzlichen Vorschriften des ErbbauRG modifiziert oder ergänzt werden (vgl. KGR Berlin 2002, S. 159 f.; v. Oefele/Heinemann in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 2 ErbbauRG Rn. 5; v. Oefele/Winkler, a. a. O., Rn. 4.21).

Die Bedingungen des Erbbaurechtsvertrages vom 15. Dezember 2005 und der Kaufverträge für die 32 einzelnen Wohnungserbbaurechte hat offensichtlich die Klägerin den jeweiligen Erwerbern und damit auch der GbR bestehend aus dem Beklagten und seinem Großvater gestellt. Dass die Bedingungen der Erbbaurechte nicht ausgehandelt wurden, ergibt sich schon daraus, dass allein die Klägerin an der Bestellung der Erbbaurechte an den acht von der Bundesrepublik Deutschland erworbenen Grundstücken mit Reihenhauszeilen beteiligt war, die von vornherein zur Aufteilung in Wohnungserbbaurechte und zur Veräußerung an Dritte vorgesehen waren. Gegenteiliges hat die Klägerin im Rechtsstreit nicht behauptet.

Für die dementsprechend vorzunehmende Inhaltskontrolle gilt neben den – hier nicht einschlägigen – besonderen Klauselverboten in §§ 308, 309 BGB die Generalklausel in § 307 BGB. Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

Nach § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (Ziffer 1) oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (Ziffer 2).

Eine unangemessene Benachteiligung der Erbbauberechtigten ergibt sich weder aus der allgemeinen Regelung in § 307 Abs. 1 BGB noch aus den Beispielen in Absatz 2 der Vorschrift. Die Klägerin hat mit der Bestellung von Erbbaurechten ein geeignetes Mittel für die erforderliche Steuerung des Wohnungsmarktes auf der Insel Sylt gewählt. Das Modell hat Vorteile sowohl für die Klägerin, die auf diese Weise nicht selbst die Kosten und den Verwaltungsaufwand einer Vermietung zu tragen hat, als auch für die Erbbauberechtigten, die mit den auf eine lange Laufzeit bestellten Erbbaurechten zu einem Eigenheim kommen. Bei der Ausgestaltung der Erbbaurechte hat die Klägerin auch in angemessener Weise Rücksicht auf die Interessen der Erwerber genommen.

Sie verfolgt mit der Ausgestaltung der Erbbaurechtsverträge den Zweck, die Deckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung zu decken, und zwar insbesondere für Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen. Dass dies auf Sylt einen großen Teil der ortsansässigen Bevölkerung betrifft, ist aufgrund vielfacher überregionaler Presseberichterstattung sowie der aktuell in Schleswig-Holstein geführten Diskussion über die Einführung einer Kappungsgrenzenverordnung nach § 558 Abs. 3 BGB allgemeinkundig und zwischen den Parteien auch nicht streitig.

Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige R. hat für einfache bis mittlere Wohnlagen in Westerland einen ortsüblichen Kaltmietzins von 13,00 bis 18,00 €/m² ermittelt (S. 21 des Gutachtens, Bl. 168 d. A.). Der Beklagte hat in seinem Mieterhöhungsverlangen vom 22. November 2011 eine Kaltmiete von 1.032,00 € (für ein älteres Reihenhaus mit 78,21 m² Wohnfläche und kleinem Garten) als „gemessen an anderen Mietangeboten auf Sylt“ für „immer noch sehr akzeptabel“ erachtet. Auch bei der Erörterung der besonderen Problematik des Wohnungsmarktes auf Sylt in der mündlichen Verhandlung vom 22. Mai 2014 hat der Beklagte keine Einwendungen gegen die Ausführungen des Senats zur Allgemeinkundigkeit erhoben.

Die Klägerin verfolgt dementsprechend ein berechtigtes Anliegen, wenn sie dafür Sorge tragen will, dass nicht schon Personen mit einem Durchschnittseinkommen weitgehend vom Wohnungsmarkt auf Sylt ausgeschlossen sind. Die Personen, die etwa zur Aufrechterhaltung der Infrastruktur und im Tourismus auf der Insel tätig sind, könnten ansonsten keinen ersten Wohnsitz mehr auf Sylt haben, so dass vorhandener Wohnraum im Wesentlichen für Zweit- oder Ferienwohnungen genutzt würde. Vor diesem Hintergrund ist zunächst nichts dagegen einzuwenden, dass die Klägerin Erbbaurechte mit einer Nutzungsbeschränkung ausgegeben hat, wonach die Objekte durch den Erbbaurechtsinhaber als Hauptwohnsitz zu nutzen sind.

Der BGH hat in seiner Rechtsprechung zu den so genannten Einheimischenmodellen ferner ausgeführt, dass die Gemeinden, die den Erwerb von Bauland zu bezahlbaren, in der Regel deutlich unter dem Verkehrswert liegenden Preisen ermöglichen, wegen des Gebots der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel sogar dazu verpflichtet seien (Hervorhebung durch den Senat) sicherzustellen, dass die bevorzugten Erwerber das jeweilige Grundstück selbst nutzen und nicht auf Kosten der Allgemeinheit Gewinne erzielen (BGH, DNotZ 2011, S. 121 ff.; BGHZ 153, 93).

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Diese Erwägung trifft auch dann zu, wenn eine Gemeinde Erbbaurechte zu vergünstigten Preise ausgibt, um der ortsansässigen Bevölkerung das Wohnen zu tragbaren Preisen zu ermöglichen. Insoweit spielen für die rechtliche Bewertung der Nutzungsklausel unter anderem die Höhe der von den Käufern der Erbbaurechte verlangten Kaufpreise und der Erbbauzinsen eine Rolle, obwohl Vereinbarungen über den Preis einer Hauptleistung an sich nicht unter die Klauselkontrolle nach § 307 BGB fallen.

Dabei kann dahinstehen, ob es sich um ein Einheimischenmodell in dem Sinne handelt, dass bei der Erstvergabe der Erbbaurechte nur Einheimische zum Zuge gekommen sind, oder ob die bloße Absicht, den Erstwohnsitz auf Sylt zu begründen und das Erbbaugrundstück entsprechend selbst zu nutzen, ausreichte. Maßgeblich ist, dass die Klägerin aus sozialen Gründen die Erbbaurechte zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis an Personen veräußert hat, die die Wohnungen bereits als Mieter nutzten oder jedenfalls selbst nutzen wollten.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist für die Beurteilung der Differenz zwischen Verkehrs- und Veräußerungswert zunächst nicht maßgeblich, ob die Klägerin die ihr entstandenen Kosten für den Kauf von der Bundesrepublik Deutschland aus den Erlösen des Weiterverkaufs und aus Erbbauzinsen hat refinanzieren können. Auch wenn sie die Wohnungen selbst günstig erworben hat, muss sie ihrerseits die zweckgebundene Nutzung durch die Endkäufer sicherstellen, wenn sie beim Weiterverkauf weniger als den am Markt erzielbaren Preis verlangt. Letzteres war beim Verkauf des Erbbaurechts an die GbR bestehend aus dem Beklagten und seinem Großvater der Fall.

Ein Verkehrswert von nur 59.400,00 € im Jahre 2006 bei einem jährlichen Erbbauzins von 1.354,56 € stände schon in keiner nachvollziehbaren Relation zu den erzielbaren – aus Sicht des Beklagten im Marktvergleich sehr akzeptablen – Mieterträgen von monatlich 860,00 € oder sogar 1.032,00 € kalt. Dafür, dass der Kaufpreis von 59.400,00 € deutlich unter dem Verkehrswert lag, spricht auch der von dem Sachverständigen R. für das Jahr 2013 ermittelte Verkehrswert des Erbbaurechts von 245.000,00 €.

Eine erhebliche Vergünstigung beim Verkauf der Erbbaurechte ergibt sich schließlich sogar aus der eigenen Verkehrswertangabe des Beklagten in der Urkunde vom 30. Dezember 2009 (Anlage K 4). Darin hat er den Verkehrswert der Wohnung mit 150.000,00 € angegeben, obwohl in der Urkunde noch dieselben Sachmängel am Bauwerk aufgeführt sind wie im Kaufvertrag vom 3. März 2006. Die Differenz zwischen dem Ende 2009 angegebenen Wert und dem Verkaufspreis von nur 59.400,00 € kann jedenfalls nicht mit einer Wertsteigerung innerhalb von dreieinhalb Jahren erklärt werden, zumal der Wohnungsmarkt auf Sylt schon bei Begründung und Verkauf der Erbbaurechte in den Jahren 2005/2006 äußerst angespannt war.

Der Beklagte behauptet selbst keine massive Wertsteigerung seit 2005/2006, sondern leitet seine Auffassung, den Erwerbern seien keine Vergünstigungen gewährt worden, daraus her, dass die Klägerin ihrerseits die Erwerbskosten für die acht Reihenhauszeilen habe refinanzieren können.

Es ist im Ergebnis auch unschädlich, dass die Nutzungsbeschränkung unbefristet für die Laufzeit des Erbbaurechts gilt und nicht nur für einen beschränkten Zeitraum von zum Beispiel 20 Jahren.

Bei einem Erbbaurecht liegt es in der Natur der Sache, dass eine nach § 2 Nr. 1 ErbbauRG getroffene Regelung zur Verwendung für die gesamte Laufzeit zum Rechtsinhalt gehört. Die im angefochtenen Urteil zitierten Entscheidungen des BGH (DNotZ 2011, S. 121 ff.; NJW-RR 2006, S. 1452 ff.) beziehen sich nicht auf Fälle der Bestellung von Erbbaurechten. In dem Urteil aus dem Jahre 2006 hat der BGH im Übrigen nicht zur ursprünglichen Wirksamkeit eines auf 90 Jahre befristeten Wiederkaufsrechts Stellung genommen, weil die Ausübung im Einzelfall – 70 Jahre nach dessen Begründung – als unzulässig angesehen wurde. Die Frage, ob die Ausübung eines Rechts im Einzelfall unzulässig ist (dazu unten 3.), ist streng von der Frage zu unterscheiden, ob schon die ursprüngliche Einräumung des Rechts unwirksam ist.

Der von der Klägerin verfolgte Zweck bestand bei der Bestellung des Erbbaurechts jedenfalls nicht nur darin, einer ortsansässigen Familie für eine bestimmte Dauer von z. B. 20 Jahren ein selbst genutztes Eigenheim zu einem bezahlbaren Preis zu verschaffen. Schon 2005/2006 war nicht absehbar, ob und wann der Wohnungsmarkt auf Sylt eine andere Entwicklung nehmen könnte, so dass das von der Klägerin gewählte Erbbaurechtsmodell auf Dauer angelegt werden musste. Dabei sind die Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrages konkret so ausgestaltet worden, dass es trotz der unbefristeten Nutzungsbeschränkung an einer unangemessenen Benachteiligung des Erwerbers des Erbbaurechts fehlt.

Anders als bei dem Einheimischenmodell, das etwa der Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2010 (DNotZ 2011, S. 121 ff.) zugrunde lag, kann der Erbbauberechtigte das erworbene Erbbaurecht jederzeit ohne finanzielle Nachteile veräußern. Erforderlich ist lediglich, dass er einen Erwerber findet, der die Voraussetzungen des § 12 Ziff. 2 des Erbbaurechtsvertrages erfüllt.

In diesem Fall hat der Erbbauberechtigte nach der vertraglichen Regelung – ebenso wie nach § 7 Abs. 1 ErbbauRG – einen Anspruch darauf, dass die Klägerin der Übertragung zustimmt. Der Erbbaurechtsvertrag enthält keine Einschränkungen in der Weise, dass Gewinne bei einer Veräußerung zum Verkehrswert abgeschöpft werden, so dass der Berechtigte bei einer Weiterveräußerung zu einem höheren als dem ursprünglichen Kaufpreis für das Erbbaurecht sogar erhebliche wirtschaftliche Vorteile hätte.

Selbst eine Vermietung ist möglich, wenn die Bestimmungen in § 22 des Erbbaurechtsvertrages in formaler und inhaltlicher Hinsicht eingehalten werden. Der Erbbauberechtigte könnte schon mit einer Kaltmiete, die deutlich unter den zunächst vom Beklagten geforderten 860,00 € liegt, zumindest die Kosten für die Finanzierung des Kaufpreises (bei 5 % p. a. Zinsen aus 59.400,00 € anfänglich 2.970,00 € im Jahr), den Erbbauzins (1.354,56 € jährlich) und einen angemessen Betrag für die Unterhaltung aufbringen.

Unzutreffend ist ferner die Auffassung des Beklagten, eine unangemessene Benachteiligung ergebe sich daraus, dass durch die Ausgestaltung des Erbbaurechts das Erbrecht ausgehöhlt werde. Wer Erbe werden kann, hängt nicht davon ab, ob die Person auf Sylt ansässig ist oder nicht. Ein Erbe müsste sich ebenso wie sein Rechtsvorgänger lediglich an die Bestimmungen zur Nutzung halten und – nach einer angemessenen Bedenkzeit nach dem Tod des Erbbauberechtigten, innerhalb der die Geltendmachung des Heimfallanspruchs zumindest unverhältnismäßig wäre – das Grundstück entweder selbst nutzen, das Erbbaurecht an einen Selbstnutzer veräußern oder das Objekt zu mit der Gemeinde abgestimmten Bedingungen an einen Ortsansässigen vermieten.

OLG Schleswig 2 U 2/14

(3)

Schließlich kann der Beklagte aus der Rechtsprechung des EuGH zur Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, der Arbeitnehmerfreizügigkeit usw. durch Einheimischenmodelle (DNotZ 2013, S. 831 ff.) nichts für sich herleiten.

Dass der Beklagte das Erbbaurecht wirksam erworben hat, obwohl er nicht auf Sylt ansässig war und ist, steht nicht im Streit. Für ihn selbst war das von der Klägerin gewählte Modell beim Erwerb des Erbbaurechts gerade nicht mit Nachteilen verbunden. Im Übrigen ist nicht einmal erkennbar, dass bei der Veräußerung durch die Klägerin andere Personen diskriminiert wurden, weil diese etwa von den Ersterwerbern eine bereits vorhandene „ausreichende Bindung“ zur Gemeinde verlangt hätte.

Auch für den Weiterverkauf bestehen keine Beschränkungen aufgrund der Herkunft des Erwerbers. Ein Dritter aus einem beliebigen EU-Staat (oder einem anderen Land) könnte das Erbbaurecht des Beklagten nach den Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrages erwerben, wenn er sich mit erstem Wohnsitz auf Sylt niederlassen will und die Voraussetzungen des § 12 Ziff. 2 des Erbbaurechtsvertrages erfüllt.

b.

Die an § 5 Ziff. 1 anknüpfende Heimfallvorschrift in § 13 Ziff. 1 d) des Erbbaurechtsvertrages ist ebenfalls wirksam und hält der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand.

Zum Inhalt des Erbbaurechts gehören nach § 2 Nr. 4 ErbbauRG auch Vereinbarungen des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten über eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten, das Erbbaurecht bei Eintreten bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer zu übertragen (Heimfall). Die Voraussetzungen sind mit Ausnahme der Beschränkungen in §§ 6 Abs. 2, 9 Abs. 4 ErbbauRG, die die ungenehmigte Veräußerung des Erbbaurechts und den Zahlungsverzug mit Erbbauzinsen betreffen, frei vereinbar. Grundsätzlich kann jedes Ereignis als den Heimfallanspruch auslösend vereinbart werden (BGH, NJW-RR 2003, S. 1524 f.).

Üblich und zulässig als Heimfallgründe sind insbesondere Verstöße gegen Vereinbarungen im Sinne des § 2 Nr. 1, 3 ErbbauRG (v. Oefele/Heinemann in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 2 ErbbauRG Rn. 27; Rapp in: Staudinger, BGB, 2009, § 2 ErbbauRG Rn. 21 – jeweils m. w. N.), unter anderem bei Verstößen gegen eine Bestimmung über die Verwendung des Bauwerks (BGH, NJW 1984, S. 2213 ff. = Anlage K 1). Wenn die Verwendungsbestimmung ihrerseits wirksam ist, bestehen keine Bedenken dagegen, an den Verstoß durch den Erbbauberechtigten auch einen Heimfallanspruch des Eigentümers zu knüpfen.

Dies gilt insbesondere dann, wenn die Einhaltung der Verwendungsbestimmung gerade der zentrale Zweck für die Bestellung des Erbbaurechts ist. Der Grundstückseigentümer benötigt in einem solchen Fall ein wirksames Mittel, um sicherzustellen, dass der Erbbauberechtigte keine andere Nutzungsart wählt und es darauf ankommen lässt, ob der Grundstückseigentümer davon Kenntnis erhält. Ohne die Gefahr des Heimfalls wäre dies relativ risikoarm möglich, weil der Erbbauberechtigte allenfalls auf Einhaltung der Vereinbarungen in Anspruch genommen werden könnte und Schadensersatzansprüche mangels materieller Schäden des Grundstückseigentümers in der Regel nicht drohen würden.

Dass die Regelung über den Heimfallanspruch über die gesamte Dauer des Erbbaurechts gilt, liegt ebenfalls in der Natur der Sache und ist – wie bereits die für die gesamte Laufzeit geltende Nutzungsbestimmung als solche – nicht zu beanstanden. Falls während der Laufzeit nachträglich Umstände auftreten sollten, die die Geltendmachung des Heimfallanspruchs als treuwidrig oder unverhältnismäßig erscheinen lassen sollten, ändert dies nichts daran, dass die Voraussetzungen für den Heimfall ursprünglich wirksam vereinbart worden sind.

3.

Die Klägerin verstößt mit der Geltendmachung des Heimfallanspruchs des Weiteren nicht gegen § 242 BGB.

Ein Fall, in dem die Gründe für die Beschränkung der Nutzung seit der Bestellung des Erbbaurechts weggefallen sind, liegt ersichtlich nicht vor. Die Wohnraumversorgungssituation auf Sylt ist in der Zeit von 2005 bis 2012 jedenfalls nicht günstiger geworden. Dies behauptet auch der Beklagte nicht. Er beruft sich vielmehr darauf, dass das Verhalten der Klägerin im Hinblick auf die behaupteten mündlichen Äußerungen des früheren Betriebsleiters S. widersprüchlich sei (a.) und sie im Übrigen als Teil der öffentlichen Hand das Übermaßverbot zu berücksichtigen habe (b.). Ein Verstoß gegen § 242 BGB ergibt sich aber unter beiden Gesichtspunkten nicht.

a.

OLG Schleswig 2 U 2/14

Von einem widersprüchlichen Verhalten der Klägerin ist nicht auszugehen. Auch unter diesem Gesichtspunkt bedarf es keiner Beweisaufnahme über die mündlichen Erklärungen, die der Betriebsleiter S. beim Beurkundungstermin im März 2006 und sodann im Mai 2010 gegenüber dem Vater des Beklagten abgegeben haben soll.

Im Beurkundungstermin hat Herr S. – wie bereits zu Ziffer 1. ausgeführt – nach dem eigenen Vortrag des Beklagten allenfalls allgemeine Angaben zur Handhabung der Klägerin bei der Erteilung von Zustimmungen über die Nutzungsüberlassung gemacht und nicht auf die spätere Kontrolle verzichtet. Im Jahre 2006 lebte der Großvater des Beklagten noch und nutzte das betroffene Objekt selbst. Eine spätere Vermietung durch den Beklagten stand damals nur als denkbar im Raum. Von seinem Vortrag in der Klageerwiderung vom 13. Dezember 2012, er habe niemals einen Umzug von Dortmund nach Sylt beabsichtigt, ist der Beklagte mit Schriftsatz vom 13. September 2013 abgerückt und hat erklärt, ein Umzug komme nur für die nächste absehbare Zeit wegen der schweren Erkrankung seiner Lebensgefährtin nicht in Betracht. Die Klägerin hatte im Jahre 2006 noch gar nicht die Möglichkeit, einen bestimmten Mietvertrag zu genehmigen.

Bei dem behaupteten Gespräch im Jahre 2010, auf das der Beklagte sich erstmals im Schriftsatz vom 7. November 2013 berufen hat, soll Herr S. gegenüber dem Vater des Beklagten ebenfalls nur erklärt haben, dass gegen eine Vermietung „keine Bedenken bestünden, wenn die Mieter ihren Lebensmittelpunkt auf Sylt haben, es sich um eine Festvermietung handeln würde und eine ortsübliche Miete vereinbart wird“. Der Beklagte konnte selbst nach seinem eigenen Vortrag nicht ernsthaft davon ausgehen, dass er die von Herrn S. genannten Voraussetzungen in eigener Verantwortung prüfen dürfe und entgegen § 22 des Erbbaurechtsvertrages nicht einmal den schriftlichen Mietvertrag der Klägerin vorlegen müsse.

Der Beklagte behauptet auch nicht, dass er oder sein Vater Herrn S. überhaupt über die konkret vereinbarten Bedingungen des Mietverhältnisses mit den Mietern O. und V. informiert hätten.

Auf die konkreten Bedingungen des Mietverhältnisses aber kommt es für dessen Genehmigungsfähigkeit ersichtlich an. Selbst konkrete Angaben zur Person des Mieters und zur vereinbarten Kaltmiete wären für die Prüfung nicht ausreichend. Von ganz erheblicher Bedeutung sind auch andere Klauseln. Es ist zum Beispiel unerlässlich, dass die Beschränkungen in § 5 des Erbbaurechtsvertrages an den Mieter weitergegeben werden und die Untervermietung ausgeschlossen ist. Ferner muss die Klägerin überprüfen können, ob die von dem Mieter zu erbringenden Gegenleistungen sich durch die Überwälzung von Vermieterpflichten tatsächlich noch erhöhen.

Wenn das Gespräch im Jahre 2010 mit dem vom Beklagten angegebenen Inhalt stattgefunden haben sollte, hätte Herr S. zwar im Interesse der Klägerin möglicherweise Anlass gehabt, die Angelegenheit näher zu verfolgen und zu kontrollieren, in welcher Weise die Vermietungsabsichten letztlich umgesetzt werden. Der Beklagte hätte dann schon eher zu vertragstreuem Verhalten angehalten und notfalls der Heimfallanspruch durchgesetzt werden können. Es ist aber nicht widersprüchlich, wenn der Betriebsleiter auf eine mündliche Anfrage erklärt hat, gegen eine Vermietung beständen unter bestimmten Voraussetzungen keine Bedenken, und die Klägerin dann erst auf die konkrete Mitteilung der Mieter die Angelegenheit näher prüft und auf der Einhaltung des Erbbaurechtsvertrages besteht.

b.

Im Ergebnis liegt auch kein Verstoß gegen das Übermaßverbot vor.

Es ist allerdings im Ansatz richtig, dass die Klägerin nicht nur wie eine Privatperson ihr Verhalten allgemein an den Schranken von Treu und Glauben auszurichten, sondern als Teil der staatlichen Verwaltung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten hat. Dies gilt auch dann, wenn sie zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben als Gemeinde die Gestaltungsform des Privatrechts wählt (BGH, DNotZ 2011, S. 121 ff.; NJW-RR 2006, S. 1452 ff.).

Die Klägerin hat daher nach pflichtgemäßem Ermessen über die Ausübung ihres Rechts zu entscheiden und unzumutbare Härten für den Erbbauberechtigten zu vermeiden (vgl. BGH, a. a. O.). Gleichwohl kann sie nicht darauf verwiesen werden, anstelle der Geltendmachung des Heimfalls den Mietvertrag mit den Mietern O. und V. zu genehmigen oder einer Übertragung des Erbbaurechts auf die Schwester des Beklagten zuzustimmen.

Diese Mittel sind nicht in gleicher Weise geeignet, die Einhaltung des § 5 Ziff. 1 des Erbbaurechtsvertrages zu erreichen, wie die Geltendmachung des Heimfallanspruchs. Im Falle der Rückübertragung des Erbbaurechts könnte die Klägerin das Objekt entweder nach § 5 Ziff. 2 des Erbbaurechtsvertrages selbst vermieten oder das Erbbaurecht an eine von ihr ausgewählte Person übertragen, die die Gewähr dafür bietet, dass sie die Wohnung nach Maßgabe des § 5 Ziff. 1 für eigene Wohnzwecke nutzt. Einen derartig weitgehenden Einfluss hätte die Klägerin nicht, wenn sie das Erbbaurecht entsprechend dem vom Beklagten erst während des Rechtsstreits geäußerten Vorschlag auf dessen Schwester übertragen müsste oder die bisher unerlaubte Vermietung nachträglich zu „legalisieren“ hätte. Außerdem würde die Anwendung der genannten milderen Mittel letztlich dazu führen, dass Verstöße gegen die Selbstnutzungspflicht weitgehend risikofrei blieben, was wiederum deren Zweck zuwider liefe.

In die Beurteilung der gleichen Eignung der genannten anderen Lösungsmöglichkeiten ist auch das Verhalten des Beklagten im konkreten Fall einzubeziehen, das einen stärkeren Einfluss der Klägerin auf die Nutzung gebietet und zugleich die Geltendmachung des Heimfallanspruchs als verhältnismäßig im engeren Sinne erscheinen lässt.

(1)

Dem Beklagten ist entgegen der Auffassung des Landgerichts keineswegs nur ein unbedeutender Formverstoß unterlaufen, als er die Vermietung nicht nach Maßgabe des § 22 des Erbbaurechtsvertrages hat genehmigen lassen. Bei dem gegebenen Sachverhalt hatte er gerade nicht zwangsläufig einen Anspruch auf Zustimmung zu der Vermietung an die Mieter O. und V., obwohl diese ihren Erstwohnsitz auf Sylt haben. Der Beklagte kann auch keine nachträgliche Genehmigung verlangen.

Nach § 22 S. 2 des Erbbaurechtsvertrages steht die Erteilung der Zustimmung durch die Eigentümerin in deren Ermessen. In § 22 S. 3 heißt es, dass die Zustimmung insbesondere dann nicht erteilt wird (Hervorhebung durch den Senat), wenn einer der in lit. a) bis c) genannten Gründe vorliegt. Der Beklagte hatte also keinen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung, nur weil einer der drei besonders genannten Ausschlussgründe nicht vorlag, solange nur der unstreitig ortsübliche Mietzins von 860,00 € monatlich verlangt wurde. Da der Beklagte nicht einmal den schriftlichen Mietvertrag vorgelegt hat, lässt sich nicht feststellen, ob ein Versagungsgrund nach lit. b) vorliegt, die Beschränkungen des § 5 also an die Mieter weitergegeben wurden. Die Mieter O. und V. sind auch nicht nach lit. a) Mitberechtigte des Erbbaurechts.

Jedenfalls könnte die Klägerin die Zustimmung im Rahmen ihrer Ermessensausübung selbst dann versagen, wenn keiner der ausdrücklich genannten Ausschlussgründe vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass der Zweck der Erbbaurechtsbestellung auch dann verfehlt werden kann, wenn ein Objekt „nur“ zur ortsüblichen Miete vermietet wird. Gerade die ortsüblichen Mieten auf Sylt sind für Durchschnittsverdiener schon schwer oder überhaupt nicht zu finanzieren.

OLG Schleswig 2 U 2/14

Wie bereits ausgeführt, hat der von der Klägerin beauftragte Sachverständige R. für einfache bis mittlere Wohnlagen in Westerland (für Neubauten und neuwertig sanierte Altbauten) einen ortsüblichen Kaltmietzins von 13,00 bis 18,00 €/m² ermittelt, was bei einer Wohnung mit 78,21 m² Wohnfläche zu einer Kaltmiete zwischen 1.016,73 € und 1.407,78 € führen würde. Ähnliches hat der Beklagte offenbar seinem Mieterhöhungsverlangen zugrunde gelegt. Die Verkaufspreise für die Erbbaurechte und die Erbbauzinsen sind dagegen so kalkuliert, dass selbst bei voller Kreditfinanzierung die monatlichen Belastungen für Zinsen und Erbbauzinsen weit niedriger sind als die ortsübliche Miete.

Selbst wenn die Klägerin möglicherweise ursprünglich einer Vermietung zu einem Kaltmietzins von 860,00 € monatlich im Ergebnis zugestimmt hätte, ist es auch kein unbedeutender Formfehler des Beklagten, dass er über die Genehmigungsfähigkeit eigenständig zu seinen Gunsten entschieden und den Mietvertrag nicht zur Prüfung vorgelegt hat. Die Klägerin verfolgt ersichtlich das Ziel, eine gewisse Kontrolle über Teile des Wohnungsmarkts in der Gemeinde auszuüben.

Dazu gehört es, dass sie in Bezug auf die betroffenen Erbbaurechtsobjekte selbst entscheidet, ob eine bestimmte Vermietung mit den ihr im Einzelnen bekannten ganz konkreten Konditionen sich noch mit den Zwecken der Erbbaurechtsbestellung vereinbaren lässt oder nicht. Wie bereits ausgeführt, kommt es für die Genehmigungsfähigkeit eines bestimmten Mietvertrages nicht nur auf den Kaltmietzins und die Person des Mieters an. Der Erbbauberechtigte kann nach der vertraglichen Regelung nicht einfach selbst entscheiden, ob die Klägerin den Vertrag wohl genehmigen würde oder nicht.

(2)

Der Beklagte hat der Klägerin ferner durch das Mieterhöhungsverlangen vom 22. November 2011 und sein Verhalten in der Folgezeit Anlass zu der Annahme gegeben, dass die Einhaltung der Vorgaben des Erbbaurechtsvertrages durch ihn nicht dauerhaft gesichert sei.

Mit der begehrten Erhöhung der Kaltmiete von bisher 860,00 € auf 1.032,00 € hat er zwar „nur“ die innerhalb von drei Jahren nach § 558 Abs. 3 S. 1 BGB insgesamt zulässige Erhöhung um 20 % voll ausgeschöpft. Selbst wenn sich der Betrag von 1.032,00 € noch innerhalb der ortsüblichen Miete hält – was bei einem nicht sanierten Altbau mit 78,21 m² Wohnfläche selbst auf Sylt nicht als selbstverständlich angenommen werden kann -, steht eine derartige Miethöhe jedenfalls nicht mehr im Einklang mit dem ausdrücklich erklärten Ziel der Erbbaurechtsbestellung, den Wohnbedarf „von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen“ zu decken.

Unter Berücksichtigung der Heiz- und sonstigen Betriebskosten ergeben sich Wohnkosten, die sich jedenfalls ein Alleinverdiener mit durchschnittlichem Einkommen nicht mehr leisten kann. Obwohl dies auch der Beklagte erkennen musste, verlangte er einen erhöhten Mietzins, der fast dem Dreifachen der eigenen monatlichen Belastungen für Zinsen und Erbbauzinsen entspricht.

Hinzu kommt, dass das Mieterhöhungsverlangen nicht die nach § 558a BGB vorgeschriebene Begründung enthält, sondern nur einen Hinweis auf den „Sylter Wohnungsmarkt“. Es enthält auch keine Aufforderung, dem Mieterhöhungsverlangen zuzustimmen. Der Beklagte bestimmt im Schreiben vom 22. November 2011 einseitig den erhöhten Mietzins und verlangt abweichend von § 558b Abs. 1 BGB die entsprechende Zahlung bereits ab dem 1. Dezember 2011. Der Beklagte ist den Mietern also – wenn auch möglicherweise ohne das entsprechende Problembewusstsein – in einer Weise gegenübergetreten, die weder mit der Rechtslage noch mit den von der Klägerin verfolgten berechtigten Interessen im Einklang steht.

Selbst auf das Schreiben der Klägerin vom 5. Dezember 2011 hat der Beklagte sich nicht in der Weise kooperativ gezeigt, dass er nachträglich den schriftlichen Mietvertrag vorgelegt, um dessen Genehmigung gebeten und insbesondere sich um eine Abstimmung mit der Klägerin wegen der Miethöhe bemüht hat. Auch andere Lösungsvorschläge hat er nicht geäußert. Stattdessen hat er sich mit E-Mail vom 9. Dezember 2011 (Anlage K 6) ausschließlich auf die behaupteten Aussagen des Herrn S. im Beurkundungstermin vom 3. März 2006 berufen, für die er einen Zeugen benennen könne.

Daraufhin hat die Klägerin nicht einmal sofort den Heimfallanspruch geltend gemacht, sondern dies schließlich mit anwaltlichem Schreiben vom 16. August 2012 (Anlage K 7) angedroht und dem Beklagten eine Frist von zwei Monaten zur Herbeiführung einer vertragsgemäßen Nutzung gesetzt. Auch diese Frist hat der Beklagte nicht dazu genutzt, der Klägerin andere Lösungsvorschläge zu unterbreiten, etwa in Gestalt einer weiteren Vermietung an die Mieter O. und V. zu tragbaren Konditionen oder einer Übertragung des Erbbaurechts an einen Selbstnutzer. Stattdessen hat er kurz vor Fristablauf durch anwaltliches Schreiben vom 9. Oktober 2012 um Fristverlängerung bitten lassen, weil sein Bevollmächtigter urlaubsbedingt nicht zu einer früheren Bearbeitung in der Lage sei.

(3)

Schließlich ist die Geltendmachung des Heimfallanspruchs auch nicht mit unzumutbaren Folgen für den Beklagten verbunden.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätte der Beklagte durch den Heimfall nicht den vollständigen Verlust des (von der GbR) gezahlten Kaufpreises von 59.400,00 € zu verzeichnen, obwohl er das Objekt „nur wenige Jahre hätte nutzen können“. Den Mitgliedern der GbR steht das Reihenhaus immerhin seit dem Kauf des Erbbaurechts Anfang 2006 zur Verfügung. Der Großvater des Beklagten lebte in dem Objekt, und der Beklagte erzielt offenbar seit März 2010 Einkünfte aus der Vermietung. Vor allem aber wäre der Heimfall überhaupt nicht damit verbunden, dass die vom Beklagten aufgebrachten Mittel vollständig verloren wären.

Dies ergibt sich nur scheinbar daraus, dass der Beklagte nach dem von ihm nicht angegriffenen Vorbringen der Klägerin gegenüber dem streitgegenständlichen Heimfallanspruch kein Zurückbehaltungsrecht wegen der ihm zustehenden Entschädigung hat und er ein solches im Rechtsstreit auch nicht geltend gemacht hat. Mit der antragsgemäßen Entscheidung über die Ansprüche auf Rückübertragung des Erbbaurechts und Räumung/Herausgabe wird im Falle der Rechtskraft nicht zugleich abschließend über das Bestehen der für eine etwaige Verurteilung nur Zug um Zug maßgeblichen Gegenansprüche entschieden (vgl. nur BGH, NJW-RR 1996, S. 828 f.). Der in § 322 Abs. 2 ZPO geregelte Sonderfall der materiellen Rechtskraft bei Aufrechnung liegt nicht vor. Ob und in welcher Höhe dem Beklagten eine Entschädigung zusteht, ist also ggfs. noch gesondert zu klären.

Die Ansprüche des Erbbauberechtigten beim Heimfall sind in § 13 Ziffern 3 und 4 des Erbbaurechtsvertrages geregelt. Nach Ziffer 3 kann er von der Grundstückseigentümerin eine Entschädigung in Höhe von 2/3 des Verkehrswertes des Bauwerks nebst Zubehör und Außenanlagen im Zeitpunkt des Heimfalls verlangen. Wegen der Orientierung am Verkehrswert liegt der Anspruch mit 60.666,67 € im Ausgangspunkt sogar über dem gezahlten Kaufpreis für das Erbbaurecht insgesamt, obwohl die Entschädigung sich nur auf den Wert des Bauwerks bezieht und auch nur 2/3 davon anzusetzen sind.

OLG Schleswig 2 U 2/14

Dass von dem nach § 13 Ziffer 3 berechneten Entschädigungsbetrag gemäß § 13 Ziffer 4 die für die Rückabwicklung entstehenden Kosten (Notar- und Gerichtskosten, Grunderwerbsteuer) abzusetzen sind, ist dem Beklagten jedenfalls zuzumuten. In welcher Höhe letztlich wegen der Grundschuld in Abt. III Nr. 1 weitere Abzüge vorzunehmen sind, hängt nach § 13 Ziffer 4 davon ab, welche Beträge zur Ablösung des Grundpfandrechts erforderlich sind. Für die streitgegenständlichen Ansprüche und eine etwaige Zug-um-Zug-Leistung der Klägerin ist zwar zunächst der volle Betrag der Grundschuld zu Lasten des Beklagten zu berücksichtigen, weil er sich selbst auf die ausdrückliche Aufforderung der Klägerin (Bl. 147 d. A.) nicht zur Valutierung geäußert hat. In einem späteren Verfahren über die Zahlung einer Entschädigung kann der Beklagte aber durchaus noch geltend machen, dass ein niedrigerer Betrag zur Ablösung erforderlich sei, so dass er einen Entschädigungsanspruch habe.

Der Beklagte ist schließlich auch davor geschützt, dass ihm einerseits die Entschädigung im Hinblick auf die Grundschuld gekürzt wird und er andererseits noch persönlich von der finanzierenden Bank auf Rückzahlung des gesicherten Darlehens in Anspruch genommen wird (was dann der Klägerin als neuer Sicherungsgeberin zugute käme). Nach § 33 Abs. 2 S. 1 bis 3 ErbbauRG kommt es bei der Rückübertragung des Erbbaurechts im Rahmen des Heimfalls zu einer befreienden Schuldübernahme durch die Klägerin. Falls die finanzierende Bank der Schuldübernahme nicht zustimmen sollte, wäre die Klägerin im Verhältnis zum Beklagten verpflichtet, die Gläubigerin rechtzeitig zu befriedigen (Erfüllungsübernahme nach § 415 Abs. 3 BGB, vgl. Palandt-Bassenge, a. a. O., § 33 ErbbauRG Rn. 2).

4.

Der Beklagte kann sich schließlich nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen.

Der Heimfallanspruch wegen Verstoßes gegen die Selbstnutzungspflicht verjährt in einem Jahr ab Kenntnis der Eigentümerin vom Vorhandensein der Voraussetzungen (§ 13 Ziff. 6 S. 1 und 2 des Erbbaurechtsvertrages). Die Wirksamkeit dieser Regelung, mit der die Verjährungsfrist gegenüber der gesetzlichen Regelung in § 4 ErbbauRG (sechs Monate ab Kenntnis) verlängert wird, ist von keiner der Parteien problematisiert worden. Insoweit bestehen auch keine Bedenken.

Nach § 202 BGB sind nur die Erleichterung der Verjährung für die Haftung wegen Vorsatzes bzw. die Verlängerung der Verjährungsfrist über 30 Jahre hinaus unzulässig. Um eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB handelt es sich ebenfalls nicht (vgl. dazu Palandt-Ellenberger, a. a. O., § 202 Rn. 12 ff.). Vielmehr liegt es sogar im eigenen Interesse des Erbbauberechtigten, dass die Klägerin sich gerade bei Verstößen gegen die Selbstnutzungspflicht nicht im Hinblick auf die sehr kurze Verjährungsfrist gezwungen sieht, den Heimfall gerichtlich geltend zu machen, statt weiterhin nach einer außergerichtlichen Lösung zu suchen.

Da von einer möglichen Lösung auch Dritte (z. B. mögliche Erwerber des Erbbaurechts oder Mieter) betroffen sind, ist ein Zeitraum von einem Jahr, in dem noch eine außergerichtliche Klärung versucht werden kann, angemessen.

Die Verjährungsfrist ist nicht verstrichen.

Unstreitig hat die Klägerin spätestens am 24. November 2011 durch die Mitteilung der Mieter O./V. positive Kenntnis davon erlangt, dass der Beklagte das Objekt nicht selbst nutzt. Die Klage ist dem Beklagten am 29. Oktober 2012 zugestellt worden. Die Klägerin ist in der Klageschrift zwar unrichtig bezeichnet worden, nämlich als „Stadt Westerland Städtischer Eigenbetrieb Kommunales Liegenschaftsmanagement (KLM)“ und nicht als „Gemeinde Sylt, Städtischer Eigenbetrieb Kommunales Liegenschafts-Management (KLM)“. Es hat jedoch nicht ursprünglich eine andere Person als die Anspruchsinhaberin Klage erhoben, sondern die Klägerin hat lediglich noch den Namen ihrer Rechtsvorgängerin verwendet. Dementsprechend wäre die Verjährung jedenfalls rechtzeitig nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden, wenn die Klägerin nicht schon zu einem von dem Beklagten behaupteten früheren Zeitpunkt Kenntnis von der Vermietung erhalten hat.

Die Verjährungseinrede kann ohnehin nur durchgreifen, wenn es sich bei dem zum Heimfall berechtigenden Verhalten um eine abgeschlossene und nicht um eine in unverjährter Zeit noch fortdauernde Handlung handelt (BGH, NJW 1985, S. 1464 f.; vgl. auch Rapp in: Staudinger, a. a. O., § 4 Rn. 2; v. Oefele/Heinemann in: Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O., § 4 ErbbauRG Rn. 1). Der Beklagte verstößt fortlaufend gegen die Selbstnutzungsverpflichtung in § 5 Ziff. 1 des Erbbaurechtsvertrages und hat auch auf die Intervention der Klägerin nicht versucht, ein Einvernehmen mit ihr über die Vermietung zu erzielen.

Er meint, er müsse sein Verhalten nicht ändern. Wenn die Klägerin das fortdauernd pflichtwidrige Verhalten der Beklagten über einen langen Zeitraum hingenommen hätte, hätte dies allenfalls zu einer nach § 242 BGB zu berücksichtigenden Verwirkung des Heimfallanspruchs führen können. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall.

Selbst wenn bei einem fortdauernden Verstoß die Verjährungsfrist innerhalb eines Jahres nach Kenntniserlangung durch die Klägerin ablaufen würde, wäre die Frist nicht vor Klageerhebung abgelaufen. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass die Klägerin vor dem 24. November 2011 Kenntnis von der pflichtwidrigen Vermietung erhalten hat.

Das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten, auf das sich die Kenntnis bezieht, kann jedenfalls vor dem Jahr 2010 nicht begonnen haben. Durch den Großvater des Beklagten war bis zu dessen Tod am 29. November 2009 die Selbstnutzung gewährleistet, und von dem Beklagten konnte bis zur Klärung mit der Erbengemeinschaft keine eigene Nutzung in bestimmter Weise verlangt werden. Die Klägerin hat zu Recht kein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten angenommen, als sie der ihr vorgelegten Urkunde vom 30. Dezember 2009 (Anteilsübertragung auf den Beklagten, Anlage K 4) entnehmen konnte, dass er seinen Wohnsitz (noch) in Dortmund hatte. Selbst wenn der Beklagte schon am 3. März 2006 die Möglichkeit einer Vermietung angesprochen haben sollte, stand seinerzeit nicht einmal fest, dass es später zu einem Verstoß gegen § 5 Ziff. 1 des Erbbaurechtsvertrages kommen würde.

Die Klägerin kann nach dem Vortrag des Beklagten frühestens im Mai 2010 durch das behauptete Gespräch mit dessen Vater Kenntnis davon erlangt haben, dass der Beklagte das Bauwerk nicht in Übereinstimmung mit den Vorschriften des Erbbaurechtsvertrags nutzte. Wie bereits ausgeführt, hätte ein Gespräch mit dem behaupteten Inhalt dem Betriebsleiter S. zwar möglicherweise Anlass gegeben, die Angelegenheit näher zu verfolgen und zu kontrollieren, in welcher Weise die Vermietungsabsichten letztlich umgesetzt wurden. Die allgemeine Erörterung der Voraussetzungen für eine Vermietung begründet aber keine positive Kenntnis von einem tatsächlichen Pflichtverstoß.

Schließlich hat die Klägerin nicht dadurch Kenntnis von der unerlaubten Vermietung der Wohnung erhalten, dass der Beklagte im Verfahren über die Erhebung der Zweitwohnungssteuer mit Schreiben vom 6. Dezember 2010 mitgeteilt hat, dass die Wohnung an Dauermieter vermietet sei (Anlage B 1, Bl. 104 ff. d. A.). Das Landgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass eine ämterübergreifende Wissenszurechnung bei der klagenden Gemeinde nicht stattfindet (vgl. BGHZ 117, 104). Zwischen der Steuererhebung durch das Amt für Finanzen und der Kontrolle über die Einhaltung von Erbbaurechtsverträgen durch den städtischen Eigenbetrieb KLM besteht kein Zusammenhang.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 und 2 ZPO. Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung zur Abwendung der Vollstreckung in der Hauptsache hat der Senat berücksichtigt, dass dem Beklagten durch die vorläufige Vollstreckung nur insoweit Gefahren drohen, als ggf. die Räumung und Herausgabe rückgängig zu machen und eine nach § 895 ZPO eingetragene Vormerkung zu löschen wäre.

Der Senat lässt die Revision nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO zu. Die Frage, ob im Rahmen von Vereinbarungen nach § 2 Nr. 1 ErbbauRG eine unbefristete Selbstnutzungspflicht für die Dauer der Laufzeit des Erbbaurechts durch Allgemeine Geschäftsbedingungen bestimmt werden kann, ist von grundsätzlicher Bedeutung und klärungsbedürftig. Höchstrichterliche Rechtsprechung dazu existiert nicht. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

OLG Schleswig 2 U 2/14