OLG Schleswig 11 U 4/12

OLG Schleswig 11 U 4/12 Urteil vom 21. Februar 2013 Notarhaftung: Eigenständige Testamentsauslegung des Regressgerichts

Das Regressgericht ist an die Beurteilung der Gerichte im Erbscheinerteilungsverfahren nicht gebunden. Es hat eigenständig zu prüfen, wie über die Erbenstellung und in einem auf Feststellung der Alleinerbenstellung der Klägerin gerichtetem Rechtsstreit richtigerweise hätte entschieden werden müssen.

Tenor OLG Schleswig 11 U 4/12

Die Berufungen der Klägerin und der Streithelferin der Klägerin gegen das am 15.12.2011 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck werden zurückgewiesen.

Die Klägerin und die Streithelferin der Klägerin tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil und das Berufungsurteil sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die Streithelferin der Klägerin dürfen die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, es sei denn, der Beklagte leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 348.227,96 € festgesetzt.

Gründe OLG Schleswig 11 U 4/12

I.)

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz mit der Begründung, letzterer habe seine Pflichten als Notar verletzt. Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages und der erstinstanzlichen Anträge der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichtes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 348.227,96 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nicht zu. Es liege keine Pflichtverletzung des beklagten Notars nahe. Auch der geltend gemachte kausale Schaden sei nicht fernliegend. Die Klägerin habe es jedoch versäumt, den Schaden durch Einlegung eines Rechtsmittels selbst abzuwenden, § 839 Abs. 3 BGB. Die Klägerin hätte als Pflichtteilsberechtigte das Testament aus dem Jahre 1972 anfechten können und müssen und hätte damit auch Erfolg gehabt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:

– Das Landgericht habe zu Unrecht eine Anfechtungsmöglichkeit der Klägerin angenommen. Eine solche bestehe tatsächlich nicht, weil das Anfechtungsrecht des Erblassers zum Zeitpunkt des Erbfalls bereits erloschen gewesen sei, § 2285 BGB.

– Die Anfechtungsfrist für den Erblasser habe gem. § 2283 Abs. 2 S. 1 BGB mit der Eheschließung am 27.01.2006 begonnen. Der Erblasser habe zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von dem maßgeblichen Sachverhalt gehabt, der zur Anfechtung berechtigt habe.

– Der erst später durch die vom Beklagten durchgeführte Beratung entstandene Irrtum über die nicht mehr gegebene Bindung an das gemeinschaftliche Testament aus dem Jahre 1972 könne den Fristablauf nicht hindern. Gemäß § 2283 Abs. 2 S. 2 BGB seien lediglich die §§ 206, 210 BGB entsprechend anzuwenden. Die Voraussetzungen dieser Vorschriften lägen jedoch nicht vor. Insbesondere sei höhere Gewalt im Sinne des § 206 BGB nicht gegeben.

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– Bei der Vorstellung des Erblassers, das gemeinschaftliche Testament sei durch die neue Heirat unwirksam geworden oder entfalte durch das Vorversterben des Sohnes keine Bindungswirkung mehr, handele es sich um einen unbeachtlichen Rechtsirrtum.

Der Streithelfer der Klägerin trägt zur Begründung seiner Berufung vor:

– Entgegen der Ansicht des Landgerichtes habe eine Anfechtungsmöglichkeit für den Erblasser nicht bestanden. Die für den Erblasser geltende Anfechtungsfrist habe am 27.01.2006 begonnen und am 27.01.2007 geendet. Das sei vor dem Tod des Erblassers gewesen.

– Bei der Fehlvorstellung des Erblassers handele es sich um einen unbeachtlichen Rechtsirrtum, der den Ablauf der Anfechtungsfrist nicht hindere.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 15.12.2011 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 348.227,96 € nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Streithelferin der Klägerin beantragt,

zu erkennen nach dem Antrag der Klägerin in erster Instanz.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin vom 19.03.2012 sowie die Berufung der Streitverkündeten vom 20.03.2012 zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt unter Aufrechterhaltung seines erstinstanzlichen Vortrages das angefochtene Urteil und macht ergänzend geltend:

– Entgegen dem Vortrag der Klägerin habe der Irrtum des Erblassers über die Ungültigkeit des gemeinschaftlichen Testamentes nicht erst ab der im Jahre 2006 erfolgten Beratung durch den Beklagten bestanden, sondern bereits seit der im Jahre 2004 erfolgten ersten Beratung durch den Beklagten. Der Erblasser habe damals vorgehabt, seine Schwester als Alleinerbin einzusetzen. Der Beklagte habe ihn bereits damals dahingehend beraten, dass eine Bindung an das Testament aus dem Jahre 1972 nicht mehr bestehe, da der als Schlusserbe eingesetzte Sohn bereits vorverstorben sei.

– Die Widerrufserklärung vom 29.09.2006 lasse keinen anderen Schluss zu, da dieser Widerruf lediglich deklaratorisch erfolgt sei.

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– Bei der Fehlvorstellung des Erblassers zur nicht mehr gegebenen Bindung an das Testament aus dem Jahre 1972 handele es sich um einen beachtlichen Rechtsirrtum. Ein Rechtsirrtum sei dann beachtlich, wenn er die Unkenntnis einer die Anfechtung begründenden Tatsache zur Folge habe. Das sei hier der Fall. Der Erblasser sei davon ausgegangen, dass die Grundlage für das gemeinschaftliche Testament mit dem Vorversterben des als Schlusserben vorgesehenen Sohnes weggefallen sei. Der Erblasser habe deshalb das Testament für ungültig gehalten.

– Der vorläufigen Einschätzung des Landgerichtes, wonach eine Pflichtverletzung des Beklagten nahe liege, könne nicht gefolgt werden. Insoweit werde zunächst auf den erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten verwiesen. Die Auslegung des gemeinschaftlichen Testamentes durch das Landgericht sei unrichtig. Dem gemeinschaftlichen Testament aus dem Jahre 1972 sei nicht zu entnehmen, dass auch die Abkömmlinge der Kinder als Ersatzerben eingesetzt werden sollen. Die Auslegungsregel des §§ 2069 BGB sei nicht einschlägig, da sie nur für die gesetzliche Erbfolge gelte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien und der Streithelferin wird auf die bis zur Senatstermin am 29.01.2013 zur Akte gelangten Schriftsätze der Parteien und der Streithelferin nebst Anlagen und das Terminsprotokoll vom 29.01.2013 verwiesen.

II.

Die zulässigen Berufungen der Klägerin und ihrer Streithelferin sind unbegründet, da das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat. Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nicht zu.

Als Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegen den beklagten Notar kommt nur § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO in Betracht. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach dieser Vorschrift liegen jedoch nicht vor. Nach § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO hat ein Notar, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig eine ihm einem anderen gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, diesem den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Im vorliegenden Fall können weder eine Pflichtverletzung des beklagten Notars noch ein kausaler Schaden der Klägerin festgestellt werden.

1.1

Das Landgericht hat sich zum Vorliegen einer Pflichtverletzung nicht abschließend geäußert. Es hat lediglich seine vorläufige Einschätzung mitgeteilt dahingehend, dass die Annahme einer Pflichtverletzung des Beklagten nahe liege. Dem kann nicht gefolgt werden.

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Die Klägerin wirft dem beklagten Notar vor, den Erblasser vor der Beurkundung des Testaments vom 29.9.2006 nicht hinreichend eindringlich darauf hingewiesen zu haben, dass es zur Erreichung seines Zieles, die Klägerin zu seiner Alleinerbin zu machen, erforderlich sei, das gemeinschaftliche Testament vom 13.11.1972 nach § 2079 BGB anzufechten. Das Unterlassen eines solchen Hinweises kann jedoch nicht als Pflichtverletzung des beklagten Notars angesehen werden, weil es zur Erreichung des Zieles, die Klägerin zur Alleinerbin zu machen, tatsächlich nicht erforderlich war, das Testament vom 13.11.1972 anzufechten. Es reichte vielmehr aus, das gemeinschaftliche Testament – wie tatsächlich geschehen – zu widerrufen und eine neue letztwillige Verfügung dahingehend zu treffen, dass die Klägerin Alleinerbin wird. Die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 29.09.2006 ist wirksam.

Entgegen der Ansicht des Landgerichtes und der mit dem Erbscheinsantrag der Klägerin befassten Gerichte war der Erblasser zum Zeitpunkt seiner letztwilligen Verfügung vom 29.09.2006 nicht an das gemeinschaftliche Testament vom 13.11.1972 gebunden.

Das Landgericht ist hinsichtlich der Frage, ob der in der letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 29.9.2006 erklärte Widerruf des gemeinschaftlichen Testamentes vom 13.11.1972 ausreichend sei, um seinen Willen, die Klägerin zu seiner Alleinerbin zu machen, umzusetzen, zu Unrecht den rechtlichen Bewertungen der der Gerichte gefolgt, die über den Erbscheinsantrag der Klägerin vom 5.7.2007 entschieden haben. Das Amtsgericht Lübeck und ihm folgend das Landgericht Lübeck haben in ihren Beschlüssen vom 10.10.2007 (siehe Blt.16f d.A.) und 8.9.2008 (siehe Blt.20f d.A.) zum Erbscheinsverfahren 5 VI 788/07 in 5 IV 1289/72 bzw. 7 T 109/08 und 7 T 110/08 die Auffassung vertreten, dass die mit dem Testament vom 29.9.2006 erfolgte Einsetzung der Klägerin zur Alleinerbin nicht wirksam sei, weil der Erblasser gemäß § 2271 Abs.2 S.1 BGB an das gemeinsam mit seiner vorverstorbenen Ehefrau errichtete Testament vom 13.11.1972 gebunden sei und deshalb nicht abweichend testieren könne.

Das Vorversterben des als Schlusserbe vorgesehenen Sohnes habe nicht zu einem Wegfall der „Wechselbezüglichkeit“ geführt, weil das Testament vom 13.11.1972 ergänzend dahingehend auszulegen sei, dass an die Stelle des Sohnes dessen Tochter treten und die Bindungswirkung sich auch auf diese Person erstrecken solle. Dem kann nicht gefolgt werden. Die für diese Auslegung angeführten Gründe überzeugen nicht. Sie lassen sich insbesondere nicht mit der Entscheidung BGH NJW 2002, 1126f in Einklang bringen.

Bei dem Testament vom 13.11.1972 handelt es sich um ein gemeinschaftliches Testament des Erblassers und seiner ersten Ehefrau, das wechselbezügliche Verfügungen in Sinne des § 2270 Abs. 1 BGB enthält. Nach dieser Vorschrift hat die Nichtigkeit oder der Widerruf der einen Verfügung die Unwirksamkeit der anderen zur Folge, wenn Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament Verfügungen getroffen haben, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein würde. Wechselbezügliche Verfügungen in diesem Sinne können nach § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB nach dem Tode eines Ehegatten von dem anderen Ehegatten nicht mehr widerrufen werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich die Wechselbezüglichkeit der Verfügungen bereits daraus, dass der Erblasser und seine damalige Ehefrau sich gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt und mit Satz 2 des Testaments vom 13.11.1972 verfügt haben, dass der Überlebende von ihnen nicht berechtigt sein soll, die in diesem Testament getroffenen letztwilligen Verfügungen abzuändern.

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Diese Wechselbezüglichkeit bzw. die aus Satz 2 des Testaments in Verbindung mit § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB folgende Bindung des überlebenden Ehegatten bezieht sich jedoch nur auf die im dritten Absatzes des Testamentes vom 13.11.1972 erfolgte Einsetzung des Sohnes X und eventueller weiterer gemeinsamer Kinder zum Nacherben des zuletzt Versterbenden. Absatz 3 des Testaments vom 13.11.1972 lautet nämlich wie folgt:

„Zum Erben des zuletzt Versterbenden von uns beiden setzen wir unseren Sohn X, geboren am …, ein. Sollten aus unserer Ehe noch weitere Kinder hervorgehen, so sollen diese als Miterben gleichberechtigt neben unseren Sohn X treten.“

Für eine weitergehende Auslegung des Testamentes vom 13.11.1972 dahingehend, dass sich die Wechselbezüglichkeit und die daraus folgende Bindung auch auf eventuelle Enkelkinder oder weitere Nachkommen erstrecken soll, ist entgegen der Ansicht des Landgerichtes kein Raum. Da in dem Testament vom 13.11.1972 von Enkelkindern und weiteren Nachkommen nicht die Rede ist und eine Regelung für den Fall eines Vorversterbens der vorgesehenen Nacherben nicht getroffen wurde, kann sich eine erweiterte Wechselbezüglichkeit / Bindung nur aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergeben. Eine solche setzt jedoch eine planwidrige Regelungslücke voraus, für die das dispositive Recht keine oder keine interessengerechte Regelung enthält. Nur dann kann der Vertragsinhalt auf der Grundlage des hypothetischen Parteiwillens ergänzt werden. Dabei ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (siehe Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 157 Rn. 3ff m.w.N).

Im vorliegenden Fall liegt zwar eine planwidrige Regelungslücke vor. Das dispositive Recht enthält für diese Regelungslücke keine oder keine interessengerechte Regelung. Insbesondere die Auslegungsregeln des § 2270 Abs. 2 BGB und des § 2069 BGB sind auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Nach der Rechtsprechung des Bundgerichtshofes, der der Senat folgt, ist § 2270 Abs. 2 BGB auf Ersatzerben nur anwendbar ist, wenn sich Anhaltspunkte für einen auf deren Einsetzung gerichteten Willen der testierenden Eheleute feststellen lassen, die Ersatzerbeneinsetzung also nicht allein auf § 2069 BGB beruht. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 16.02.2002 zum Aktenzeichen IV ZB 20/01 (BGH NJW 2002, 1126f) unter Juris-Rn. 16f ausgeführt:

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„Im Vorlagebeschluß vertritt das Bayerische Oberste Landesgericht nunmehr die Auffassung, die Wechselbezüglichkeit könne sich immer nur auf letztwillige Verfügungen beziehen, die vom (zumindest durch Auslegung feststellbaren) Willen der testierenden Ehegatten getragen seien. Nur dann mache die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB nach der ihr zugrunde liegenden Lebenserfahrung Sinn: Wenn die Verfügung des einen Ehegatten als Gegenleistung für die Verfügung des anderen erscheine, entspreche die Bindungswirkung regelmäßig dem Interesse der Testierenden. Zwar beruhe auch § 2069 BGB auf einer Lebenserfahrung. Eine Kumulation der Auslegungsregel des § 2069 BGB mit derjenigen des § 2270 Abs. 2 BGB führe indessen dazu, dass ein durch individuelle Auslegung nicht feststellbarer Wille zur Bindung bezüglich einer durch individuelle Auslegung nicht zu ermittelnden Verfügung angenommen werde. Eine derartige Gesetzesanwendung lasse sich nicht mehr mit allgemeinen Erfahrungen rechtfertigen. Dem schließt sich der Senat an; soweit er sich bisher anders geäußert hat, hält er daran nicht fest. § 2270 Abs. 2 BGB knüpft die Annahme einer Wechselbezüglichkeit an die Einsetzung bestimmter Personen als Erben im gemeinschaftlichen Testament.

Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass in Fällen wie dem vorliegenden zwischen der Einsetzung des überlebenden Ehegatten als Alleinerben unter Ausschluss der nächsten Verwandten oder sonst nahestehender Personen und der Einsetzung gerade dieser Verwandten oder nahestehenden Personen zu Schlusserben nach dem längstlebenden Ehegatten typischerweise ein Gegenseitigkeitsverhältnis derart besteht, dass die eine Verfügung nicht ohne die andere getroffen worden wäre, sie also miteinander stehen oder fallen sollen. Eine solche Interessenlage der Testierenden lässt sich indessen mangels konkreter Anhaltspunkte nur unterstellen, wenn sich ein Wille der Testierenden, bestimmte Verwandte oder nahestehende Personen oder auch die nach der gesetzlichen Erbfolge berufenen Abkömmlinge als Schlusserben einzusetzen, zumindest im Wege ergänzender Auslegung aus dem Testament entnehmen läßt.“

Diesen Ausführungen des BGH ist zuzustimmen. Die kumulative Anwendung der Auslegungsregeln des § 2270 Abs. 2 BGB und des § 2069 BGB ist schon deshalb nicht zulässig, weil der Zweck des § 2069 BGB, dem Willen des Erblassers in möglichst großem Umfang Geltung zu verschaffen, nicht ohne weiteres auf die in §§ 2270f BGB geregelte Frage übertragen werden kann, ob und in welchem Umfang Verfügungen von Ehegatten in gemeinschaftlichen Testamenten den überlebenden Ehegatten binden sollen. Für die letztgenannte Frage sind andere Gesichtspunkte von Bedeutung, weil die testierenden Ehegatten abwägen müssen zwischen dem Interesse, ihrem gemeinsam festgelegten Willen möglichst weitgehend Geltung zu verschaffen, und dem Interesse des überlebenden Ehegatten, nach dem Tode des Erstversterbenden möglichst frei testieren zu können.

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Die gemeinsam verfügenden Ehegatten stehen mit anderen Worten vor der Frage, ob Sie bereit sind, für die Durchsetzung der Nacherbenstellung eines ihnen unbekannten Enkelkindes, von dem sie nicht wissen, ob und in welchem Umfang eine persönliche Beziehung zu ihnen entstehen wird, die Testierfreiheit des überlebenden Ehegatten einzuschränken. Diese in § 2069 BGB nicht berücksichtigte Abwägung ist nur in beschränkten Umfang vorhersehbar bzw. einer Typisierung zugänglich, weil es gute Gründe geben kann, dem überlebenden Ehegatten die Möglichkeit zu eröffnen, letztwillige Verfügungen zu Gunsten einer ihn pflegenden Personen oder eines neuen Ehepartners zu treffen.

Hier kann nicht festgestellt werden, dass der Erblasser und seine damalige Ehefrau, wenn sie die Möglichkeit eines Vorversterbens ihres Sohnes und weiterer gemeinsamer Kinder bedacht hätten, dessen bzw. deren Abkömmlinge als Ersatz-Nacherben eingesetzt und die Wechselbezüglichkeit auch auf diese Personen erstreckt hätten. Für einen solchen hypothetischen Willen lassen sich – entgegen der Ansicht des Landgerichtes und der mit dem Erbscheinsverfahren befassten Gerichte – weder im Testament noch sonst hinreichende Anhaltspunkte finden.

Der Berücksichtigung noch nicht geborener weiterer gemeinsamer Kinder in Abs. 3 des Testamentes ist zwar das Bestreben zu entnehmen, den Nachlass in der Familie zu halten, nicht jedoch, dass dieses Bestreben über die eigenen Abkömmlinge – d.h. die eigenen Kinder – hinausging und der Überlebende auch im Hinblick auf die Abkömmlinge der Kinder in seiner Testierfreiheit eingeschränkt werden sollte. Daraus kann – entgegen der Ansicht des Landgerichtes – auch nicht geschlossen werden, dass dem Erblasser und seiner damaligen Ehefrau in Bezug auf die Nacherbfolge an der testamentarischen Umsetzung der gesetzlichen Erbfolge gelegen war.

Ein solches Bestreben würde dem zutreffend festgestellten Ziel, den Nachlass in der Familie zu halten, widersprechen, da nach § 1931 Abs. 1 S. 1 BGB die Ehefrau des Sohnes Werner Miterbin wäre. Für einen hypothetischen Willen, von den Vorschriften zur gesetzlichen Erbfolge nur den Rechtsgedanken der §§ 1924 Abs. 3, 2069 BGB (Erbfolge nach Stämmen) zur Geltung zu bringen, gibt es keine konkreten Anhaltspunkte. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichtes und der mit dem Erbscheinsverfahren befassten Gerichte enthalten lediglich Vermutungen und Unterstellungen ohne konkrete Tatsachengrundlage.

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Auch wenn die genannten Gerichte in den Gründen ihrer Entscheidungen jeweils ausdrücklich darauf hingewiesen haben, dass die angenommene Ersatzerbenstellung der Enkelin und die darauf erstreckte Wechselbezüglichkeit Ergebnis einer Testamentsauslegung, nicht aber eine Anwendung des § 2069 BGB sei, ändert das nichts daran, dass sie jeweils mit genau der Lebenserfahrung argumentieren, auf der die Auslegungsregel des § 2069 BGB beruht. Nach § 2069 BGB ist, wenn der Erblasser einen seiner Abkömmlinge bedacht hat und dieser nach der Errichtung des Testaments wegfällt, im Zweifel anzunehmen, dass dessen Abkömmlinge insoweit bedacht sind, als sie bei der gesetzlichen Erbfolge an dessen Stelle treten würden. Diese Auslegungsregel beruht auf der allgemeinen Lebenserfahrung, nach der ein Erblasser in der Regel eine Ersatzerbfolge nach Stämmen wünscht, weil ihm seine Abkömmlinge (Kinder, Enkel, Urenkel us.w.) besonders nahe stehen.

Die Zurückweisung des Erbscheinsantrages der Klägerin durch die Beschlüsse vom 10.10.2007 und 08.09.2008 und der unstreitige Umstand, dass der Enkelin Y am 08.11.2007 ein Erbschein erteilt worden ist, der sie als Alleinerbin des Erblassers ausweist, steht den obigen Ausführungen des Senates nicht entgegen, da die Entscheidungen der mit den Erbscheinsanträgen der Klägerin und der Enkelin des Erblassers befassten Gerichte hinsichtlich der Frage, welches Testament wirksam und wer Erbe geworden ist, weder den Senat noch die Parteien dieses Rechtsstreites binden.

Der Erbschein dient zwar dem Nachweis des Erbrechts gegenüber Behörden und Gerichten, insbesondere dem Grundbuchamt (§ 35 GBO), und begründet die Vermutung der Richtigkeit (§ 2365 BGB) sowie den öffentlichen Glauben nach Maßgabe der §§ 2365 bis 2367BGB. Er stellt jedoch keine endgültige, der Rechtskraft fähige Entscheidung über das Erbrecht dar. Er ist vielmehr gemäß § 2361 BGB einzuziehen, wenn sich die Unrichtigkeit herausstellt (siehe MüKo-Leipold, BGB, 5. Aufl., 2010, § 1922 Rn. 155).

Es ist daher Aufgabe des für den Regressprozess zuständigen Gerichtes selbständig zu prüfen, wie nach seiner Auffassung ein auf Feststellung der Alleinerbenstellung der Klägerin gerichteter Rechtsstreit richtigerweise hätte entschieden werden müssen (siehe Zugehör pp., Anwaltshaftung, Rn.1190 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hätte die Klägerin auch ohne eine vorherige Anfechtung des Testamentes vom 13.11.1972 durch den Erblasser mit einer entsprechenden Klage obsiegen müssen.

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1.2

Im Übrigen kann selbst bei einer zu Gunsten der Klägerin unterstellten Pflichtverletzung durch den Beklagten ein kausaler Schaden nicht festgestellt werden, da die Klägerin ihre Behauptung, der Erblasser hätte bei pflichtgemäßer Beratung eine Testamentsanfechtung durchgeführt, nicht beweisen kann. Sie kann sich insoweit nicht auf die Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens berufen, da es für den Erblasser mehrere ernsthaft in Betracht kommende Entscheidungsmöglichkeiten gab. Der Beklagte hätte den Erblasser nämlich anlässlich der Beratung im Zusammenhang mit der Beurkundung des Testamentes vom 29.09.2006 auch darauf hinweisen müssen, dass der Erblasser im Falle einer Testamentsanfechtung seine Ansprüche aus dem gemeinschaftlichen Testament aus dem Jahre 1972 verloren hätte und nur noch neben der Enkelin Miterbe zu ½ geworden wäre.

Eine solche Belehrung hätte durchaus dazu führen können, dass der Erblasser sich – trotz seines Wunsches, die Klägerin zu seiner Alleinerbin zu machen, gegen eine Testamentsanfechtung entschieden hätte, weil er zum einen aus gesundheitlichen Gründen einen Streit mit der Enkelin vermeiden wollte und zum anderen nicht bereit war, einen Teil seines Vermögens an die Enkelin herauszugeben.

Da es mithin mehrere ernsthafte Entscheidungsalternativen gab, muss die Klägerin beweisen, dass der Erblasser die von ihr behauptete Entscheidung getroffen hätte. Ein Beweisangebot der Klägerin liegt insoweit nicht vor.

2.

Da bereits eine Pflichtverletzung des beklagten Notars und ein kausaler Schaden der Klägerin nicht gegeben sind, kann dahinstehen, ob die Klägerin es vorwerfbar unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 Abs. 3 ZPO).

3.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine höchstrichterliche Entscheidung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, Nr. 2 erste Alternative ZPO). Auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 zweite Alternative ZPO).

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