OLG Frankfurt am Main 20 W 41/18

OLG Frankfurt am Main 20 W 41/18, Beschluss vom 15.04.2019 – Voraussetzungen der Anmeldebefugnis eines Testamentsvollstreckers über einen Kommanditanteil eines verstorbenen Kommanditisten

Zu den Voraussetzungen der Anmeldebefugnis eines Testamentsvollstreckers über einen Kommanditanteil eines verstorbenen Kommandisten im Hinblick auf den durch den Erbfall eingetretenen Kommandistenwechsel sowie der Eintragungsfähigkeit eines entsprechenden Testamentsvollstreckersvermerks im Falle der Erteilung eines Vermächtnisses über den betreffenden Kommanditanteil des Erblassers.

Tenor

Auf die Beschwerde wird der angefochtene Beschluss des Registergerichts vom 08.12.2017 aufgehoben und das Registergericht wird angewiesen, die Anmeldung vom 23.03.2017 (unterschriftsbeglaubigt durch den Notar RA1, Stadt1, Urkunden Nr. …/2017) durch Eintragung des Kommanditistenwechsels nebst Testamentsvollstreckervermerks zu vollziehen.

Das Verfahren der Beschwerde ist gerichtskostenfrei.

Eine Erstattung notwendiger Aufwendungen im Verfahren der Beschwerde wird nicht angeordnet.

Gründe

I.OLG Frankfurt am Main 20 W 41/18

Im Handelsregisterblatt der Gesellschaft ist als alleiniger Kommanditist Vorname1 Nachname1 mit einer Einlage von 180.000,00 DM eingetragen.

Dieser ist am XX.XX.2015 verstorben.

Der Erblasser hatte am 21.01.2014 ein notariell beurkundetes Testament errichtet, auf dessen Kopie Bezug genommen wird (Bl. 93 ff d.A.).

Dort hat er auszugsweise unter anderem wie folgt testiert:

“§ 2 (1) Ich setze meine zwei Töchter … zu gleichen Teilen zu meinen Erben ein.

(2) Sie sollen nur Vorerben sein. Zu Nacherben setze ich jeweils deren Abkömmlinge ein…

§ 3 (1) Meinen Enkelkindern,… vermache ich die folgenden Gesellschaftsbeteiligungen jeweils zu gleichen Teilen:

…

3. die Kommanditanteile an der Vorname1 Nachname1 Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. KG, Erstellung von Baulichkeiten jeder Art.

§ 4 (1) Meine Enkelkinder werden zu Gunsten meiner Frau Vorname2 Nachname1 mit folgendem Vermächtnis beschwert:

Ich vermache meiner Frau ein Nießbrauchsrecht an den meinen Enkeln vermächtnisweise zugewandten Kommanditanteilen. Meine Frau soll insbesondere berechtigt sein, alleine darüber zu entscheiden, welche Sanierungs-, Renovierungs- und Baumaßnahmen einschließlich Neubaumaßnahmen usw. durchgeführt werden…

§ 8 (1) Ich ordne Testamentsvollstreckung in Form der Abwicklungsvollstreckung an. Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist es insbesondere, den Nachlass in Besitz zu nehmen und die Nachlassverbindlichkeiten zu bedienen sowie die ausgesetzten Vermächtnisse zu erfüllen…

(2) Zudem ordne ich für die in § 3 und § 5 zu Gunsten meiner Enkelkinder ausgesetzten Vermächtnisse Dauertestamentsvollstreckung an, sofern zu diesem Zeitpunkt meine Frau noch lebt und/oder meine Enkelkinder bei meinem Versterben noch nicht das 27. Lebensjahr vollendet haben…

(10) Die Testamentsvollstreckung erstreckt sich auf die vermächtnisweise an meine Enkel übertragenen Kommanditbeteiligungen …”.

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Unter dem 11.05.2016 hat das Amtsgericht Darmstadt – Nachlassgericht – einen Erbschein nach Vorname1 Nachname1 erteilt, nach dem dieser von Vorname3 Nachname2-Nachname1, also der hiesigen Beteiligten zu 3) und Tochter des Erblassers, allein beerbt worden ist und Nacherbfolge angeordnet ist, die beim Tod der Vorerbin eintritt.

Die Vorerbin ist danach, soweit nach § 2136 BGB zulässig, von Verfügungsbeschränkungen befreit.

Nacherben sind danach die Kinder der Vorerbin Vorname4 Nachname2, geboren am XX.XX.1999 und Vorname5 Nachname2, geboren am XX.XX.2002. Weiterhin ergibt sich eine auflösend bedingte Nachnacherbschaft für den Fall, dass Vorname4 Nachname2 oder Vorname5 Nachname2 kinderlos versterben (vgl. Kopie Bl. 19 f d.A.).

Mit Schreiben vom 27.09.2016 hat das Amtsgericht Darmstadt – Nachlassgericht – dem Registergericht außerdem eine beglaubigte Abschrift des Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 16.09.2016 übersandt, ausweislich dessen Vorname2 Nachname1, die hiesige Beteiligte zu 2) und Witwe des verstorbenen alleinigen Kommanditisten der Gesellschaft, zur Testamentsvollstreckerin bestellt worden ist.

Das Testamentsvollstreckerzeugnis (Bl. 15 f d.A.) hat auszugsweise folgenden Inhalt:

“Es ist Testamentsvollstreckung in der Form der Abwicklungsvollstreckung angeordnet…

Zudem ist Dauertestamentsvollstreckung zu Gunsten der Enkelkinder … ausgesetzten Vermächtnisse angeordnet.

Die Dauertestamentsvollstreckung erstreckt sich auf die vermächtnisweise an die Enkel übertragenen Kommanditbeteiligungen an der … und Vorname1 Nachname1 GmbH & Co. KG.”

Auf Aufforderung des Registergerichts zur Anmeldung der eingetretenen Rechtsänderungen hat sodann die Beteiligte zu 2) als Geschäftsführerin der persönlich haftenden Gesellschafterin der Gesellschaft und als “Dauertestamentsvollstreckerin” über den Kommanditanteil des verstorbenen Kommanditisten mit am 23.03.2017 unterschriebener Anmeldung, unterschriftsbeglaubigt durch den Notar RA1, Stadt1 (Urkunde Nr. …/2017), auszugsweise folgendes angemeldet:

“Der Kommanditist Vorname1 Nachname1 …. ist durch Tod aus der Gesellschaft ausgeschieden. Seine Einlage ist durch Erbfolge auf seine alleinige Vorerbin Vorname3 Nachname2-Nachname1, geborene Nachname1, geboren am XX.XX.1967 … übergegangen. Frau Nachname2-Nachname1 ist demgemäß mit einer Einlage von 180.000,00 DM im Wege der Rechtsnachfolge in die Gesellschaft eingetreten. Zum Zwecke des Erbnachweises wird auf den vom Amtsgericht Darmstadt – Nachlassgericht – im Verfahren … (2015) erteilten Erbschein vom 11.05.2016 Bezug genommen.

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Es ist Dauertestamentsvollstreckung über den Kommanditanteil des verstorbenen Kommanditisten Vorname1 Nachname1 angeordnet.

Auf das vom Amtsgericht Darmstadt – Nachlassgericht – im Verfahren – … (2015) – erteilte Testamentsvollstreckerzeugnis vom 16.09.2016 wird Bezug genommen.

Es wird rein vorsorglich darauf hingewiesen, dass dies in das Handelsregister einzutragen ist

(BGH, Beschluss vom 14.02.2012, abgedruckt in Rechtspfleger 2012,390 f, Juris- Gliederungsziffer 15).

Die Beteiligte zu 3) hat sich bereits vor dem Registergericht durch ihre Verfahrensbevollmächtigten gegen die begehrte Handelsregistereintragung gewandt.

Die Anmeldebefugnis für den Kommanditanteil des verstorbenen Kommanditisten liege nicht bei der Beteiligten zu 2) sondern alleine bei ihr als Erbin.

Die Beteiligte zu 2) als Testamentsvollstreckerin sei zunächst nur mit der Abwicklung des Nachlasses betraut; eine Dauertestamentsvollstreckung sei erst für den Zeitraum nach Erfüllung des betreffenden Vermächtnisses durch Übertragung der jeweiligen Kommanditbeteiligung an die Enkel des Erblassers als Vermächtnisnehmer vorgesehen.

Die Vermächtniserfüllung durch Übertragung der Kommanditbeteiligung sei jedoch bisher noch nicht erfolgt – was nach übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten bis heute tatsächlich nicht der Fall

ist -, so dass die Dauertestamentsvollstreckung hierzu auch noch nicht begonnen habe. Selbst wenn die Befugnis eines sogenannten Vermächtnisvollstreckers das Recht und die Pflicht umfasse, die Forderung des Vermächtnisnehmers auf die Leistung des vermachten Gegenstandes aus § 2174 BGB geltend zu machen, beinhalte dies nicht zugleich auch seine Befugnis, die Korrektur des zuvor bereits, nämlich durch den Erbfall als solchen unrichtig gewordenen Handelsregisters anzumelden.

Ein Vermächtnis erfülle sich nicht von selbst; vielmehr bedürfe es eines Übertragungsaktes, bevor die Vermächtnisnehmer Gesellschafter würden.

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Da Anteile an einer Personengesellschaft wie der Kommanditgesellschaft im Wege der Sondererbfolge aus dem übrigen Nachlass ausgegliedert würden und getrennt von diesem auf den durch letztwillige Verfügung bzw. gesetzliche Erbfolge bestimmten Gesellschaftererben übergingen und der Gesellschaftsanteil dadurch stets getrennt

vom übrigen Nachlassvermögen unmittelbar und endgültig in das Privatvermögen des Gesellschaftererben falle, sei auch die Auseinandersetzungsvollstreckung gemäß § 2204 BGB insoweit entbehrlich, so dass der Anteil an der Personengesellschaft der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers von vornherein entzogen sei.

Die Verfügungs- und demzufolge auch die Anmeldungsbefugnis liege dann beim Erben allein. Aus dem gleichen Grunde sei hier – jedenfalls zur Zeit – auch kein Testamentsvollstreckervermerk im Handelsregister einzutragen.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.02.2012

(Az.: II ZB 15/11, zitiert nach juris)

betreffe nur den Fall einer Dauertestamentsvollstreckung im Sinne von § 2209 BGB; den hier vorliegenden Fall, dass lediglich eine Auseinandersetzungsvollstreckung vorliege, habe der Bundesgerichtshof damit nicht entschieden.

Im Falle einer bloßen Auseinandersetzungsvollstreckung bestehe ein schutzwürdiges Bedürfnis zur Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks jedoch nicht.

Außerdem fehle jeglicher Argumentation, welche sich auf ein erweitertes Verwaltungsrecht der Beteiligten zu 2) als Dauertestamentsvollstreckerin über den hier gegenständlichen Kommanditanteil beziehe, von vorneherein jegliche Grundlage, da ihr im Hinblick darauf, dass die Enkel in § 4 des Testaments jeweils mit einem Nießbrauchsrecht belastet worden seien, ein Verwaltungsrecht nach § 2205 BGB nicht zustehe.

Wegen der Darlegungen der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) im Einzelnen wird auf deren undatierten, am 24.05.2015 bei dem Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz, Bl. 22 ff d.A., sowie deren Schriftsätze vom 16.08.2017, Bl. 109 ff d.A., und vom 20.10.2017, Bl. 126 f d.A. Bezug genommen.

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Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen haben vor dem Registergericht demgegenüber die Ansicht vertreten, dass die Beteiligte zu 2) sehr wohl in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstreckerin anmeldebefugt sei.

Dabei komme es entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 3) in keiner Weise darauf an, ob die Vermächtnisse zu Gunsten der Enkelkinder bereits erfüllt worden seien oder nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(Beschluss vom 03.07.1989, Az.: II ZB 1/89, zitiert nach juris)

komme es alleine darauf an, ob ein Kommanditanteil im konkreten Fall der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterliege; sei dies der Fall, dann sei er auch anmeldebefugt.

So reiche schon die Stellung der Beteiligten zu 2) als Abwicklungsvollstreckerin für sich genommen aus, deren Anmeldebefugnis zu begründen; in dieser Eigenschaft habe sie unter anderem die Aufgabe, die im Testamentsvollstreckerzeugnis erwähnten Beteiligungsverhältnisse zu Gunsten der Enkelkinder des Erblassers zu erfüllen.

Nur sie als Testamentsvollstreckerin könne über den Kommanditanteil als solchen verfügen, weshalb richtigerweise die Anmeldebefugnis alleine bei ihr liege.

Es werde nicht in Abrede gestellt, dass in der Rechtsprechung und Literatur die Anmeldebefugnis des “bloßen Auseinandersetzungstestamentsvollstreckers/Abwicklungstestamentsvollstreckers” teilweise in Abrede gestellt werde.

Dort gehe es aber immer um Konstellationen, in denen ein Kommanditanteil im Wege des Von-selbst-Erwerbes mit dem Tode des Erblassers automatisch im Wege der Sonderrechtserbfolge zugefallen sei und mangels ausfüllungsbedürftiger Verfügungen des Erblassers daher keine Notwendigkeit für eine Auseinandersetzungs- oder Abwicklungstätigkeit des Testamentsvollstreckers bestehe.

Dies sei regelmäßig dann der Fall, wenn der Erbe zugleich diejenige Person sei, die den Kommanditanteil nach dem Willen des Erblassers endgültig behalten solle.

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Der vorliegende Fall liege demgegenüber jedoch entscheidend anders. Der verstorbene Kommanditist habe seinen Kommanditanteil seinen Enkelkindern vermacht; dieses Vermächtnis erfülle sich nicht von selbst.

Entsprechend habe der verstorbene Kommanditist es zur Aufgabe der Testamentsvollstreckerin gemacht, dieses Vermächtnis auszuführen.

Diese habe demnach auch und gerade in Bezug auf den hier interessierenden Kommanditanteil als solchen eine Abwicklungstätigkeit vorzunehmen und hierzu die erforderlichen Verfügungs- und Verwaltungsbefugnisse aus § 2205 BGB.

Darüber hinaus ergebe sich die Anmeldebefugnis der Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstreckerin auch aus ihrer Stellung als Dauertestamentsvollstreckerin über den Kommanditanteil.

Dass der verstorbene Kommanditist insoweit eine Dauertestamentsvollstreckung bereits für den Zeitraum vor Erfüllung der betreffenden Vermächtnisse angeordnet habe, ergebe sich aus dem Zusammenspiel der Regelungen des Testaments, die entsprechend auch Eingang in das Testamentsvollstreckerzeugnis gefunden hätten.

Im Hinblick auf die Eintragung eines entsprechenden Testamentsvollstreckervermerks in das Handelsregister sei somit vorliegend auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 14.02.2012 (a.a.O.) anwendbar.

Aber selbst dann, wenn die Beteiligte zu 2) nur Abwicklungstestamentsvollstreckerin sei, sei ein Testamentsvollstreckervermerk in das Handelsregister einzutragen;

die haftungsrechtlichen Auswirkungen einer Testamentsvollstreckung bestünden nicht alleine beim Vorliegen einer Dauertestamentsvollstreckung, sondern im selben Ausmaß auch beim Vorliegen eine Abwicklungstestamentsvollstreckung.

Weiterhin haben sie dargelegt, dass selbst dann, wenn die Beteiligte zu 2) nur schlichte Vermächtnisvollstreckerin im Sinne von § 2223 BGB wäre, diese befugt sei, über den Kommanditanteil zu verfügen und diesen zu verwalten.

Der Hinweis auf den in § 4 des Testaments angeordneten Nießbrauch gehe vollständig fehl. Wegen der Darlegungen der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen im Einzelnen wird auf deren Schriftsätze vom 28.06.2017 (Bl. 71 ff d.A.), vom 27.09.2017 (Bl. 120 ff d.A.) und vom 05.12.2017 (Bl. 124 ff d.A.) Bezug genommen,

genauso wie auf die vorsorglich überreichte Zustimmungserklärung der alleinigen persönlich haftenden Gesellschafterin der Beteiligten zu 1) vom 27.06.2017 hinsichtlich sämtlicher im Testament des Erblassers angeordneter Testamentsvollstreckungen (Bl. 107 d.A.).

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 08.12.2017 (Bl. 129 f d.A.) hat das Registergericht die Anmeldung vom 23.03.2017 kostenpflichtig zurückgewiesen.

Der Anmeldung könne nicht in vollem Umfang entsprochen werden.

Denn zur Zeit sei die Tatsache der Testamentsvollstreckung nicht eintragungsfähig. Laut obergerichtlicher Rechtsprechung könne nur eine entsprechende Eintragung erfolgen, wenn eine Dauertestamentsvollstreckung vorliege.

Da nur die Erbin zur Eintragung angemeldet sei, diese aber keiner Dauervollstreckung unterliege, könne eine entsprechende Eintragung noch nicht erfolgen.

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Dabei sei zu berücksichtigen, dass eine Testamentsvollstreckung eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Berechtigten darstelle. Die Anmeldung sei zurückzuweisen, weil ein Teilvollzug nicht möglich sei.

Gegen diesen ihnen am 14.12.2017 zugestellten Beschluss haben deren Verfahrensbevollmächtigte mit am 27.12.2017 bei dem Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 22.12.2017 (Bl. 133 ff d.A.) zum einen für die Gesellschaft und zum anderen für die Beteiligte zu 2) in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstreckerin Beschwerde eingelegt

verbunden mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und das Amtsgericht Darmstadt anzuweisen, im Handelsregister bei der Gesellschaft einzutragen, dass infolge des Todes des Kommanditisten Vorname1 Nachname1 dessen Kommanditbeteiligung im Nennbetrag von 180.000,00 DM auf Frau Vorname3 Nachname2-Nachname1 übergegangen ist, über diese Kommanditbeteiligung Testamentsvollstreckung angeordnet ist und die Beteiligte zu 2) die Testamentsvollstreckerin über diese Kommanditbeteiligung ist.

In der Beschwerdeschrift, auf deren Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird, werden die bisher vorgetragenen Argumente nochmals dargestellt und vertieft.

Die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) haben mit Schriftsatz vom 15.02.2018, auf dessen Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 151 ff d.A.), beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Auch sie haben ihre bisherige Argumentation wiederholt und teilweise vertieft. Erst wenn die Aufgabe der Beteiligten zu 2) als Auseinandersetzungsvollstreckerin abgeschlossen sei, könne sich überhaupt ihre Tätigkeit als Dauertestamentsvollstreckerin in Bezug auf die zuvor noch gar nicht gebildeten Teilbeteiligungen der Enkel anschließen.

Nur eine bestehende Dauertestamentsvollstreckung sei jedoch eintragungsfähig und außerdem bleibe es dabei, dass jedenfalls einem Auseinandersetzungsvollstrecker die alleinige Antragsbefugnis in Bezug auf die Berichtigung des Handelsregisters fehle. Im Übrigen sei die namentliche Eintragung der Person des Testamentsvollstreckers ohnehin unzulässig.

Mit Beschluss vom 19.02.2018 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen (Bl. 162 f d.A.) und diese dem Senat zur Entscheidung übersandt.

Wegen der Gründe werde auf den Beschluss vom 08.12.2017 verwiesen. Nach der Rechtsprechung sei nur eine Dauervollstreckung im Register zu vermerken.

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Diese habe zwar schon begonnen, doch unterliege die zur Eintragung angemeldete Erbin lediglich eine Abwicklungsvollstreckung. Mit der Beschwerde werde jetzt auch beantragt, die Testamentsvollstreckerin in das Handelsregister einzutragen.

Da diese Verlautbarungen der Kommanditbeteiligung der Darlegung der Haftungsverhältnisse diene, sei diese Tatsache nicht eintragungsfähig.

Mit Schriftsatz an den Senat vom 15.03.2018, auf den im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 166 ff d.A.), haben die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen ihren im Rahmen der Beschwerde gestellten Antrag wiederholt und hilfsweise beantragt, das Registergericht anzuweisen, den angemeldeten Kommanditistenwechsel einzutragen, und dass über die Kommanditbeteiligung Testamentsvollstreckung angeordnet ist.

Auch in diesem Schriftsatz werden im Wesentlichen die bereits vorgetragenen Argumente wiederholt und teilweise vertieft. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass bislang leider noch nicht geklärt sei, wie der Testamentsvollstreckervermerk im Handelsregister konkret zu lauten habe,

wenn es um die Testamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil gehe; folgerichtig sei jedenfalls, dass nicht nur die Namen der Kommanditisten, sondern auch der Name des Testamentsvollstreckers in das Handelsregister eingetragen werde. Aus anwaltlicher Vorsicht habe man dessen unbeschadet jedoch nunmehr einen Hilfsantrag gestellt, der die konkrete Person der Beteiligten zu 2) ausklammere.

Die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) haben gegenüber dem Senat mit Schriftsatz vom 12.04.2018, auf den ebenfalls Bezug genommen wird (Bl. 202 ff d.A.), weiter Stellung genommen.

Auch sie haben im Wesentlichen ihre bisherigen Argumente wiederholt und teilweise vertieft. Es bleibe dabei, dass nicht die Beteiligte zu 3) als Erbin, sondern nur und erst die Vermächtnisnehmer der Dauertestamentsvollstreckung hätten unterliegen sollen. Die Beteiligte zu 3) unterliege insoweit nur einer Abwicklungsvollstreckung.

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II.

Die Beschwerde ist gemäß §§ 382 Abs. 3, 58 Abs. 1, 59 Abs. 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie frist- und formgemäß eingelegt worden.

Der Senat weist zunächst darauf hin, dass ihm mit der Beschwerde nur die von der Anmeldung umfassten Gegenstände des Kommanditistenwechsels sowie der Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks hinsichtlich des übergegangenen Kommanditanteils angefallen sind.

Gegenstand der Anmeldung und des Zurückweisungsbeschlusses des Registergerichts vom 08.12.2017 – und damit auch nicht der Beschwerde – ist jedoch entgegen der von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen im ebenfalls heute entschiedenen Parallelverfahren des Senats zu dessen Aktenzeichen …/18 geäußerten Ansicht nicht die Eintragung des Namens der Testamentsvollstreckerin gewesen.

Schon der Wortlaut der Anmeldung, in der lediglich der Kommandistenwechsel und unter Bezugnahme auf das am 16.09.2016 erteilte Testamentsvollstreckerzeugnis die Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung angemeldet worden ist, beinhaltet eine derartige Anmeldung nicht. Vielmehr spricht gerade auch der in der Anmeldung enthaltene Hinweis

“Es wird rein vorsorglich darauf hingewiesen, dass dies in das Handelsregister einzutragen ist” unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 14.02.2012

(Az. II ZB 15/11, zitiert nach juris)

gegen eine derartige, auch auf die Eintragung des Namens der Testamentsvollstreckerin bezogene Anmeldung.

Dieser Beschluss des Bundesgerichtshofs verhält sich nämlich ausschließlich zur Frage der Eintragungsfähigkeit eines Testamentsvollstreckervermerks im Handelsregister und nicht auch zur Frage, ob dabei auch der Name des Testamentsvollstreckers im Handelsregister zumindest eintragungsfähig ist.

Hinzu kommt, dass die beiden Antragstellerinnen diesen Aspekt der Namenseintragung überhaupt erstmals im Rahmen der Beschwerdeschrift und der dortigen Antragstellung erwähnt haben. Hierbei handelt es sich somit um einen neuen Antrag.

Über einen derartigen, erstmals mit der Beschwerde gestellten Antrag – der auch nicht in der entsprechenden Form als Anmeldung nach § 12 Abs. 1 HGB eingereicht worden ist – hat jedoch nicht der Senat als Beschwerdegericht zu entscheiden, sondern zunächst das Registergericht in einem entsprechenden förmlichen Verfahren. Alleine dessen materielle Stellungnahme in dessen Nichtabhilfebeschluss vom 19.02.2018, in der das Registergericht bereits verdeutlicht hat, dass es eine derartige Verlautbarung generell nicht für eintragungsfähig hält, ersetzt dieses erstinstanzliche förmliche Verfahren nicht.

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Der Senat weist jedoch vorsorglich bereits hier darauf hin, dass auch er derzeit die Ansicht des Registergerichts und der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) teilt, wonach der Name der Testamentsvollstreckerin nicht zusätzlich zu einem Testamentsvollstreckervermerk eintragungsfähig ist.

Der Senat ist der – das Registergericht nicht bindenden – Auffassung, dass schon ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs an einer derartigen Eintragung des Namens des Testamentsvollstreckers nicht besteht

(vgl. zu dieser Voraussetzung u.a. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14.02.2012, a.a.O., Rn. 16,

und Beschluss vom 24.02.2015, Az.: II ZB 17/14, Rn. 12, m.w.N., zitiert nach juris).

So sind schon keine Gründe dafür ersichtlich, dass die Eintragung im Rahmen der Testamentsvollstreckung anders zu beurteilen wäre, als die Eintragung im Rahmen eines im Handelsregister eingetragenen Insolvenzvermerks, bei dem der Name des Insolvenzverwalters im Handelsregister nicht verlautbart wird.

Das besondere Bedürfnis des Rechtsverkehrs erschöpft sich vielmehr in der Kenntnis der mit dem Insolvenzvermerk verknüpften Rechtswirkungen.

Diese treten aber völlig unabhängig davon ein, wer das Amt des Insolvenzverwalters inne hat. Nichts anderes dürfte im Falle einer Testamentsvollstreckung und dem im Handelsregister eingetragenen Testamentsvollstreckervermerk gelten.

Insoweit weist Plank (in ZEV 1998,325 ff, 330) zu Recht darauf hin, dass eine sinnvolle Handhabung der Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks sogar nur dann möglich ist, wenn sie ohne Bezeichnung des Testamentsvollstreckers erfolgt, da die Verlautbarung auch dann erfolgen könne, wenn die Person des Testamentsvollstreckers noch nicht bekannt sei;

habe der Testamentsvollstrecker beispielsweise sein Amt noch nicht angenommen oder müsse ein neuer Testamentsvollstrecker ernannt werden, bestehe vor allem in dieser Schwebezeit die Gefahr, dass der Erbe unzulässigerweise über den Nachlass verfügen oder Eigengläubiger des Erben auf diesen Zugriff nehmen könnten.

Auch die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) weisen zu Recht darauf hin, dass sich die Person des Testamentsvollstreckers in ausreichender Form aus dem jeweiligen Testamentsvollstreckerzeugnis ergibt.

Soweit die Beschwerde dem Senat zur Entscheidung angefallen ist, ist sie begründet.

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a) Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 3) ist die Beteiligte zu 2) zusammen mit der Beteiligten zu 1) zur Anmeldung des Kommanditistenwechsels nach §§ 177, 161 Abs. 2, 107, 108 Satz 1 HGB befugt.

Allerdings weist die Beteiligte zu 3) – was auch von den Antragstellerinnen eingeräumt wird – im Ansatz zutreffend darauf hin, dass nach allgemeiner Auffassung der Kommanditanteil eines Gesellschafters bei Fortsetzung der werbenden Gesellschaft mit den Erben im Wege der Einzelrechtsnachfolge

unmittelbar auf den/oder die Erben übergeht, die nach der letztwilligen Verfügung und dem Gesellschaftsvertrag zum Nachfolger bestimmt sind

(vgl. u.a. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 03.07.1989, Az.: II ZB 1/89, zitiert nach juris, Rn. 11, mit weiteren Nachweisen zur gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

Auf dieser Grundlage wird überwiegend vertreten, dass für den Regelfall einer bloßen Abwicklungsvollstreckung, bei der dem Testamentsvollstrecker alleine die Auseinandersetzung unter den Miterben und die Abwicklung der schwebenden Geschäfte obliege (§§ 2203, 2204 BGB), der Testamentsvollstrecker nicht befugt sei, anstelle des Gesellschafters/Erben den Übergang des Kommanditanteils auf diesen zum Handelsregister anzumelden.

Denn in diesem Fall sei für eine Verwaltung des Kommanditanteils durch den Testamentsvollstrecker kein Raum, so dass die Befugnis des Testamentsvollstreckers entfalle, die Beteiligung an der Gesellschaft als Teil des Nachlasses unter den Miterben auseinanderzusetzen und bis dahin zu verwalten

(vgl. u.a. OLG München, Beschluss vom 07.07.2009, Az. 31 Wx 115/08, Rn. 5 f;

OLG Hamm, Beschluss vom 07.12.2010, Az. 15 W 636/10, Rn. 2;

Kammergericht Berlin, Beschluss vom 07.03.1991, Az. 1 W 3124/88, Rn. 10;

jeweils zitiert nach juris;

Thiessen in Staub, HGB, Großkommentar, 5. Aufl., 2014, § 177, Rn. 30;

Haas/Mock in Röhricht/von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., 2014, § 177, Rn. 18).

Entsprechend haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) zur Begründung ihrer Auffassung von der fehlenden Anmeldezuständigkeit der Beteiligten zu 2) die die im vorausgehenden Absatz dargestellte Auffassung bestätigende Kommentierung von Weidlich

(in Palandt, BGB, unverändert in 78. Aufl., 2019, zu § 2205, Rn. 11)

in Bezug genommen, wonach die Auseinandersetzungsvollstreckung gemäß § 2204 BGB insoweit entbehrlich sei.

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Diese von ihnen in Bezug genommene vorgenannte Zitatstelle endet jedoch nicht mit dieser – von den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) alleine zitierten – Feststellung, sondern sie lautet auszugsweise wörtlich (weiter) wie folgt:

“Bei Fortsetzung der werbenden Gesellschaft mit den Erben… erfolgt kein Übergang am Nachlass vorbei…, so dass die Vererbung im Wege der Sondererbfolge… die Testamentsvollstreckung nicht verhindert; sie macht eine Auseinandersetzungsvollstreckung (§ 2204) entbehrlich, vorausgesetzt …. es sind keine weiteren Auseinandersetzungsmaßnahmen, z.B. Vermächtniserfüllung, notwendig”

(vgl. in diesem Zusammenhang auch Damrau, in Soergel, BGB, 13. Aufl., § 2205, Rn. 29, der darauf hinweist, dass im Falle der Sondererbfolge an einer vererblichen Gesellschaftsbeteiligung dann, wenn diese keinem Erben, sondern einem Vermächtnisnehmer zugedacht ist, die Sondererbfolge dem Testamentsvollstrecker nicht die Pflicht entziehe, das Vermächtnis zu erfüllen, verbunden mit dem weiteren Hinweis, dass er dann auch die Anmeldung zum Handelsregister vorzunehmen habe).

Auch vorliegend geht es wegen des in § 3 des Testaments des Erblassers zu Gunsten seiner Enkel angeordneten Vermächtnisses bezüglich des hier maßgeblichen Kommanditanteils nicht um einen Fall, in dem die Testamentsvollstreckung aufgrund der für die Beteiligten zu 3) eingetretenen Sondererbfolge bezüglich dieses Kommanditanteils entbehrlich wäre.

Die Beteiligte zu 3) kann sich somit zur Begründung der von ihr vertretenen Auffassung auch nicht auf die zuvor im vorletzten Absatz von dem Senat zitierte Rechtsprechung berufen, der andere Sachverhaltskonstellationen zu Grunde lagen und über deren Zutreffen hier somit nicht zu entscheiden ist.

Die Regelungen in § 8 des notariellen Testaments des verstorbenen alleinigen Kommanditisten vom 21.01.2014 – die einen entsprechenden Ausdruck auch im Testamentsvollstreckerzeugnis vom 16.09.2016 gefunden haben – beinhalten keine bloße Anordnung einer Abwicklungsvollstreckung unter Auseinandersetzung des Nachlasses an die Erben ohne sonstige Aufgaben für den Testamentsvollstrecker.

Vielmehr ergibt sich bereits aus § 8 Abs. 2 des Testaments über die in § 8 Abs. 1 des Testaments angeordnete Abwicklung und Auseinandersetzung seines Nachlasses hinaus das deutliche Ziel des Erblassers, die von den in §§ 3 und 5 des Testaments erteilten Vermächtnissen umfassten Vermächtnisgegenstände von Anfang an einer – etwa auch nur zwischenzeitlichen – Verwaltungs-/Verfügungsbefugnis der Vorerbinnen zu entziehen und einer dauerhaften Verwaltungs-/Verfügungsbefugnis eines Testamentsvollstreckers zu unterwerfen, in erster Linie in Person seiner Ehefrau als Testamentsvollstreckerin.

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Mit dieser Testamentsgestaltung konnte der Erblasser sichergestellt wissen, dass die dann in § 8 Abs. 10 des Testaments zusätzlich angeordnete Erstreckung der vermächtnisweise angeordneten Testamentsvollstreckung über die – zu welchem späteren Zeitpunkt auch immer – auf seine Enkel anteilig übertragenen Kommanditbeteiligungen sicher greifen würde, und nicht etwa aufgrund einer bis zu dieser Übertragung etwa bestehenden zwischenzeitlichen alleinigen Verfügungsbefugnis der Vorerbinnen über diese Kommanditanteile unmöglich gemacht werden könnte.

Somit kommt es entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 3) nicht darauf an, dass vorliegend die Vermächtniserfüllung durch Übertragung des Kommanditanteils des Erblassers auf deren Kinder – aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Überlegungen heraus auch immer – noch immer nicht erfolgt ist

(vgl. in diesem Zusammenhang auch OLG München, Beschluss vom 25.02.2013, Az. 34 Wx 30/13, zitiert nach juris, Rn. 10, 11, wonach eine ausdrückliche oder konkludente Annahme eines Vermächtnisses keine Voraussetzung dafür ist, dass die Befugnisse selbst eines Vermächtnisvollstreckers eintreten, da dieser schon nach Anfall der Erbschaft tätig werden können müsse, um vor einer Annahme des Vermächtnisses dieses zu sichern, nachdem dieses gemäß § 2176 BGB bereits mit dem Erbfall angefallen ist).

Vielmehr besteht die über die Kommanditbeteiligung angeordnete Testamentsvollstreckung – bei, wie hier gegeben, Vorliegen der übrigen in § 8 Abs. 2 des Testaments niedergelegten Voraussetzungen – solange fort, bis der in § 8 Abs. 5 des Testaments geregelte Fall eintritt, dass sämtliche vom Erblasser als Vermächtnisnehmer vorgesehenen Personen weggefallen sind, beispielsweise weil sie die Annahme des Vermächtnisses ausgeschlagen haben. Erst mit diesem vollständigen Wegfall werden dann die angeordneten Vermächtnisse ersatzlos entfallen.

Dieser Fall ist aber bislang offensichtlich nicht eingetreten.

Gegen das Verwaltungs-/Verfügungsrecht der Beteiligten zu 2) spricht entgegen der Ansicht der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) auch nicht der Umstand, dass die den Enkeln des Erblassers vermachten Kommanditanteile in

§ 4 des Testaments mit einem Nießbrauchsrecht zu Gunsten der Beteiligten zu 2) belastet worden sind. Soweit die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) insoweit zur Begründung auf einen Beschluss des OLG Düsseldorf in NJW 1961, 561, 562 (= Beschluss vom 28.09.1960, Az. 3 B 199/16, hier zitiert nach beck-online) Bezug nehmen, und ausführen, dass dann, wenn dem Erben oder einem Dritten vom Erblasser indes ein Nießbrauch an einem Nachlassgegenstand eingeräumt werde, das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers nach § 2205 BGB insoweit ausgeschlossen sei, ist dieser Entscheidung für den vorliegenden Fall nichts entscheidendes zu entnehmen.

OLG Frankfurt am Main 20 W 41/18

Dort war die Sachlage nämlich so, dass der Erblasser der Vorerbin, seiner Ehefrau, in seinem Testament ausdrücklich das uneingeschränkte Verwaltungsrecht an einem bestimmten Grundstück, für das er ihr testamentarisch einen Nießbrauch eingeräumt hatte, erteilt hatte, mit der Folge, dass das OLG Düsseldorf für diesen Fall angenommen hatte, dass dem eingesetzten Testamentsvollstrecker das ihm an sich zustehende Verwaltungsrecht gemäß § 2205 BGB insoweit genommen worden sei, wobei ihm jedoch die Befugnis zur Verfügung über das Grundstück verblieben sei.

Abgesehen davon, dass auch nach dieser Entscheidung jedenfalls das Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers nicht betroffen gewesen sein soll, ist es für die vorliegende Testamentsgestaltung nicht nachvollziehbar, dass der Erblasser mit dem zu Gunsten seiner Ehefrau eingeräumten Nießbrauch gleichzeitig eine Einschränkung der ihr vom Erblasser übertragenen Verwaltungs-/oder Verfügungsrechte als Testamentsvollstreckerin vornehmen wollte.

Im Gegenteil spricht die Regelung in § 4 Abs. 1 des Testaments, wonach seine Ehefrau insbesondere berechtigt sein sollte, allein darüber zu entscheiden, welche Sanierungs-, Renovierungs- und Baumaßnahmen einschließlich Neubaumaßnahmen usw. durchgeführt werden sollen gerade für eine besondere Verwaltungsbefugnis seiner Ehefrau bezüglich der Kommanditanteile.

Es ist fernliegend, dass der Erblasser ihr diese Rechte nur als Nießbraucherin einräumen wollte, nicht jedoch auch in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstreckerin über gerade diese Kommanditanteile.

Zu den somit alleine der Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstreckerin zustehenden Verwaltungs-/ und Verfügungsrechten gehört es dabei neben ihren Rechten, den aus § 2174 BGB folgenden Vermächtnisanspruch geltend zu machen,

den Vermächtnisgegenstand in Besitz zu nehmen, ihn zu verwalten und im Rahmen ihrer Aufgaben nach § 2205 BGB unter Ausschluss der Erben (§ 2211 BGB) über ihn zu verfügen, die verfahrensgegenständliche Anmeldung betreffend des ihrer alleinigen Verwaltung unterliegenden Kommanditanteils des Erblassers zum Handelsregister vorzunehmen.

OLG Frankfurt am Main 20 W 41/18

Alleine dadurch konnte im Übrigen auch sicher gewährleistet werden, dass es nicht unter Ausnutzung der vom Erblasser nach den testamentarischen Regelungen nur vorübergehend in Kauf genommenen formalen Stellung seiner Töchter als Vorerbinnen auch der vermachten Kommanditanteile zu einer bloßen Anmeldung und Eintragung des Kommanditistenwechsels auf seine Töchter – konkret nur noch der Beteiligten zu 2) als alleiniger Vorerbin – ohne gleichzeitige Anmeldung und Eintragung eines diesbezüglichen Testamentsvollstreckervermerks kommen würde.

b) Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 3) und des Registergerichts ist die Anmeldung nicht nur hinsichtlich des angemeldeten Kommanditistenwechsels auf die Beteiligte zu 2) sondern auch hinsichtlich der Eintragung des insoweit angemeldeten Testamentsvollstreckervermerks eintragungsreif.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 14.02.2012 (a.a.O; mittelbar bestätigt im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 24.02.2015, a.a.O., insb. Rn. 16, 18 und 20, nach juris), die anlässlich einer im dortigen konkreten Fall vorliegenden Dauertestamentsvollstreckung über den Nachlass eines Kommanditisten ergangen ist, kann “jedenfalls” in diesem Fall ein entsprechender Testamentsvollstreckervermerk im Handelsregister eingetragen werden (wegen der Begründung, vergleiche dort insb. Rn. 15 ff – nach juris – mit vielfältigen Nachweisen zu dieser bislang streitigen Rechtsfrage).

Der Senat sieht insoweit keine Veranlassung, von dieser Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs abzuweichen und hält diese Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall für einschlägig. Wie sich aus den Darlegungen des Senats unter 2. a) dieses Beschluss ergibt, sollte auch hier der betroffene, vermachte Kommanditanteil des Erblassers mit dem Eintreten des Erbfalls – unter den im Übrigen vorliegenden einzelnen testamentarischen Bedingungen – einer dauerhaften Verwaltungs-/Verfügungsbefugnis eines Testamentsvollstreckers unterworfen werden, die somit entgegen der Ansicht des Registergerichts auch bereits unmittelbare Auswirkungen auf das Verwaltungs- und Verfügungsrecht der Beteiligten zu 3) haben sollte.

Somit kann hier auch die vom Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 14.02.2012 (a.a.O.) nicht entschiedene Frage offen bleiben, ob – wie die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen unter Berufung auf Reimann (in Staudinger, BGB, 2016, Vor. §§ 2197-2228, Rn. 133) meinen – selbst dann, wenn die Beteiligte zu 2) nur Abwicklungstestamentsvollstreckerin sei, der Testamentsvollstreckervermerk in das Handelsregister einzutragen sei, weil die haftungsrechtlichen Auswirkungen einer Testamentsvollstreckung nicht alleine beim Vorliegen einer Dauertestamentsvollstreckung bestünden, sondern im selben Ausmaß auch beim Vorliegen einer Abwicklungstestamentsvollstreckung.

OLG Frankfurt am Main 20 W 41/18

Für die Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass insoweit eine Spezifizierung nach der Art der Testamentsvollstreckung nicht einzutragen sein wird. Insoweit ist ein erforderliches erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs an der entsprechenden Information nicht ersichtlich.

Diese Information kann – soweit im Einzelfall erforderlich – im Übrigen dann ohne Weiteres dem dem Testamentsvollstrecker erteilten Testamentsvollstreckerzeugnis entnommen werden. Entsprechend haben auch die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen in ihrem Beschwerdeschriftsatz vom 22.12.2017 und ihrem weiteren Schriftsatz vom 15.03.2018 die begehrte Eintragung dahingehend konkretisiert, dass “Testamentsvollstreckung” angeordnet ist.

c) Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde ist das Verfahren der Beschwerde gerichtskostenfrei; eine Veranlassung zu einer diesbezüglich abweichenden Entscheidung des Senats bestand nicht (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG).

Der Senat hat trotz des Erfolgs der Beschwerde von der Anordnung der Erstattung der den Beteiligten etwa entstandenen notwendigen Aufwendungen für das Verfahren der Beschwerde nach § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG im Hinblick auf die voneinander abweichenden Entscheidungen des Registergerichts und des Senats und die besondere familiäre Verbundenheit der Beteiligten zu 2) und 3) abgesehen.

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben. Die vorliegende Entscheidung beruht vielmehr auf einer Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden besonderen Einzelfall.

OLG Frankfurt am Main 20 W 41/18